Revision: Teilaufhebung wegen fehlerhafter Qualifikation (Amtsunterschlagung/Untreue/Betrug)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Verwaltungsangestellten Otto S. ██ aus ████, Kreis WO, dort geboren am ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schwerer Amtsunterschlagung,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke, als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Menges, als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████████████████, als Vertreter der ██████████████████, Justizangestellter ██████████████ ███ █████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 5. Juni 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schwerer Amtsunterschlagung zugleich Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr neun Monaten Gefängnis und zu zwei Geldstrafen verurteilt.

Aus den Gründen des Urteils ergibt sich, dass die Strafkammer beide von ihr tateinheitlich als schwere Amtsunterschlagung und Untreue gewerteten Fälle als rechtlich selbständige Taten und eine davon als Fortsetzungstat beurteilt hat.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren der Strafkammer, weil sie ihre Aufklärungspflicht verletzt habe, und die Anwendung des sachlichen Rechts. Die übrigens unbegündete Verfahrensrüge braucht nicht erörtert zu werden, da das Urteil wegen sachlich-rechtlicher Fehler, allerdings auch insoweit nicht aus den von der Revision geltend gemachten Gründen, aufgehoben werden muss.

1.) Zutreffend ist allerdings in dem unter II des landgerichtlichen Urteils geschilderten Fall die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzter Untreue zum Nachteil der Gemeinde ██, soweit er als deren Gemeindedirektor einen Betrag von 11.036,69 DM sich vom Kassenleiter ██ ████ auf sein Konto überweisen ließ. Die Gemeinde hatte ihm nur einen Kredit von 8.000 DM bewilligt. Trotzdem beauftragte und veranlasste er, in der Erkenntnis, damit rechtswidrig zu handeln, den gutgläubigen Kassenleiter, ihm in den Jahren 1951 und 1952 insgesamt 19.036,69 DM als Darlehensbeträge der Gemeinde zugute kommen zu lassen.

2.) Die Strafkammer legt darüber hinaus dem Angeklagten auch die ihm vom Gemeinderat bewilligten 8.000 DM als veruntreut deshalb zur Last, weil er entgegen einer ihm bewussten Verpflichtung es unterließ, diesen Betrag an die Gemeinde zurückzuzahlen. Diese Beurteilung ist irrig. Da ihm von der Gemeinde ein Kredit von 8.000 DM zur Vorfinanzierung eines von anderer Seite zu erwartenden Darlehens eingeräumt worden war, bestanden seine rechtlichen Beziehungen zur Gemeinde, soweit es sich um diesen Betrag handelte, allein darin, ihn an die Gemeinde zurückzuzahlen, nachdem ihm der anderweitige Kredit gewährt worden war. Nichterfüllung einer Schuld ist aber keine strafrechtliche Untreue. Denn insoweit war dem Angeklagten weder die Befugnis, über Vermögen der Gemeinde zu verfügen, oder sie zu verpflichten, eingeräumt noch die Pflicht auferlegt, ihre Vermögensinteressen wahrzunehmen.

3.) Die Feststellungen reichen ferner nicht aus, die Annahme der Strafkammer zu rechtfertigen, der Angeklagte habe den Betrag von 11.036,69 DM außer durch Untreue durch eine erschwerte Amtsunterschlagung erlangt. Voraussetzung der Amtsunterschlagung ist der Alleingewahrsam des Täters an der Sache, die er sich widerrechtlich zugeeignet hat (BGH 2 StR 132/52 vom 3. Februar 1953). Dies ist dann gegeben, wenn kein anderer als der Täter die tatsächliche Herrschaft über die Sache hat (BGH 4 StR 81/50 vom 25. August 1951). Ob dies beim Angeklagten hinsichtlich der Geldbeträge, die er widerrechtlich aus der Gemeindekasse erlangte, zutraf, ist fraglich. Denn wenn er der alleinige Inhaber des Gewahrsams an den Kassengeldern gewesen wäre, dann hätte er wohl den Kassenleiter ██ █████ nicht zu brauchen, ihm fortlaufend Gelder auf sein „Baukonto“ gutzuschreiben, sondern hätte sich wohl ohne Mitwirkung des Kassenleiters die Gelder verschaffen können. Den Feststellungen der Strafkammer zufolge aber bedurfte er offenbar dieser Mithilfe. Aus diesem Grunde trägt die Feststellung der Strafkammer: „In den Jahren 1951 bis 1952 entnahm er also 19.036,69 DM aus der Gemeindekasse“ nicht die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung, zumal die Strafkammer an anderer Stelle des Urteils davon spricht, er habe 11.036,69 DM zu Unrecht aus der Kasse „erhalten“.

4.) Dagegen hat sich der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen der Strafkammer außer wegen Untreue wegen fortgesetzten Betrugs zum Nachteil der Gemeinde in Höhe des zu Unrecht erlangten Betrags von 11.036,69 DM schuldig gemacht. Er hat dem Kassenleiter ███ dadurch, dass er ihn zur Ausstellung der beiden Blankoanweisungen und nach und nach zur Überweisung oder Auszahlung dieses Betrags an ihn beauftragte, vorgespiegelt, die Gemeinde habe ihm auch diesen Kredit über 8.000 DM hinaus bewilligt. Wie die Strafkammer nämlich feststellt, schenkte ███ ihm Vertrauen, „prüfte nicht die .... Richtigkeit der Anweisung und ließ zu, dass der Angeklagte ... insgesamt 11.036,69 DM zu Unrecht mehr aus der Gemeindekasse entnahm, als ihm vom Gemeinderat zugebilligt worden war“. Was nach diesen Feststellungen unklar ist, ████ infolge der Täuschung des Angeklagten es nur unterlassen hatte, Überweisungen oder Auszahlungen an ihn über 8.000 DM hinaus zu verhindern, und der Angeklagte etwa selbst infolge dieses Unterlassens die Anweisungen zur Auszahlung erteilte, liegt in dem Verhalten ███s eine das Vermögen der Gemeinde schädigende Verfügung. Dies trifft, wie keiner Darlegung bedarf, auch dann zu, wenn ██ ██████ nach dem Sachverhalt näher liegt, die Anweisungen zur Auszahlung an den Angeklagten im Einzelfall erteilt hat.

5.) Nach dem unter III des landgerichtlichen Urteils dargelegten Sachverhalt nahm der Angeklagte als Gemeindedirektor für die Gemeinde bei dem Molkereiverwalter von ███ ein Darlehen von 5.000 DM auf. Sein Plan war es von vornherein, diesen Betrag zu seinen Gunsten, nämlich zur Verminderung seines Schuldkontos bei der Gemeinde zu verwenden. Deshalb übergab er den von dem Gläubiger von ██ █████ die Gemeinde erhaltenen Verrechnungs-Scheck über 5.000 DM dem Kassenleiter ████ mit der Weisung, den Betrag seinem, des Angeklagten, Baukonto gutzuschreiben. Dies geschah auch. Später musste die Gemeinde die Darlehenssumme an den Gläubiger zurückzahlen.

2.) Zu Unrecht sieht die Strafkammer in diesem Verhalten des Angeklagten eine schwere Amtsunterschlagung. Schon der Tatbestand des § 350 StGB ist nicht verwirklicht. Denn der Angeklagte hat sich den Verrechnungsscheck, der allerdings für ihn eine fremde Sache war, nicht zugeeignet, sondern ihn dem Kassenleiter ausgehändigt und dann sich den Betrag auf sein Konto überweisen lassen.

3.) Dagegen hat die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten auch in diesem Falle im Ergebnis zutreffend als Untreue zum Nachteil der Gemeinde gewertet. Sie hält den Missbrauchstatbestand des § 266 StGB für verwirklicht, weil der Angeklagte „das der Gemeinde gewährte Darlehen für sich verwendet hat“. Unter den Missbrauchstatbestand bringt sie sein Verhalten auch deshalb, weil er für das Darlehen, dessen Aufnahme eine in den Rahmen des außerordentlichen Haushalts fallende Maßnahme enthielt, nicht die nach der Gemeindeordnung erforderliche Genehmigung der Aufsichtsbehörde hatte. Diese Begründung für die Verurteilung wegen Untreue ist war rechtlich fehlerhaft. Denn dadurch, dass der Angeklagte ohne Genehmigung der Aufsichtsbehörde für die Gemeinde ein Darlehen aufnahm, hat er keine Untreue ihr gegenüber begangen. Es ist nämlich offensichtlich, dass er trotz Mangels dieser Genehmigung keine Untreue zum Nachteil der Gemeinde begangen hätte, wenn er den Darlehensbetrag für sie verwendet hätte. Dennoch hat er den Missbrauchstatbestand schon durch die Darlehensaufnahme erfüllt. Denn er war von Anfang an entschlossen, den Verrechnungsscheck für sich einzulösen. Wegen dieser unredlichen Absicht war die in dem Scheck verkörperte Forderung der Gemeinde gegen den Aussteller von Anfang an gefährdet. Diese Gefährdung bedeutete für die Gemeinde bereits einen Vermögensnachteil. Allerdings setzte sich die in der Form des Missbrauchs begonnene Untreue als Treubruch fort, indem der Angeklagte den Scheck zu seinen Gunsten einlöste und den so erlangten Betrag für sich verwendete. Denn er wäre verpflichtet gewesen, die ihm durch Bringung des Schecks gegebene Möglichkeit seiner Verwertung im Interesse der Gemeinde zu nutzen, nicht aber zu seinen Gunsten. Dadurch hat er die Pflicht, Vermögensinteressen der Gemeinde wahrzunehmen, verletzt und ihr Schaden zugefügt.

4.) Diesen Schaden hat er außerdem auf Grund der bisherigen Feststellungen zugleich betrügerisch verursacht. Denn durch die Weisung an den Kassenleiter, den Scheck seinem Konto gutzubringen, spiegelte er vor, er sei der Gemeinde gegenüber zur Verwertung des Schecks für sich berechtigt. Nur weil der Kassenleiter an diese Berechtigung glaubte, ließ er dem Konto des Angeklagten den Betrag gutschreiben und traf dadurch eine Vermögensverfügung zum Nachteil der Gemeinde. Dieser Betrug fällt zeitlich und inhaltlich mit dem in der Form des Treubruchs verwirklichten Teil der einhe itlichen Untreuehandlung zusammen. Untreue und Betrug treffen daher tateinheitlich zusammen (vgl. RGSt 63, 192).

III. Der Senat durfte den Schuldspruch gegen den Angeklagten nicht ohne weiteres ändern und in jedem der beiden Fälle auf Verurteilung wegen Untreue und Betrugs erkennen, weil der Angeklagte auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen Betrugs noch nicht hingewiesen worden ist (§ 265 StPO).