Revision aufgehoben: Abgrenzung Betrug/Diebstahl bei Bandenschmuggel, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) ███ ████████ Werner, geboren am ███ 1922 in ███, 2.) den ███████████ █████████, geboren am 9. 2. ██ ███, 3.) den ███████████████████ █████ Josef, geboren am [REDACTED] in B,

wegen fortgesetzten gewerbsmäßigen Bandenschmuggels u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. November 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberregierungsrat ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 13. November 1953 unter Aufrechterhaltung ███ ██████ wegen Freisprechung des Angeklagten █████ mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Durch das angefochtene Urteil erhielten:

a) der Angeklagte ██████ wegen fortgesetzten gewerbsmäßigen Bandenschmuggels im Rückfalle sowie wegen aktiver Bestechung (§ 333 StGB) und wegen Betrugs eine Gesamtgefängnisstrafe von acht Monaten und eine Geldstrafe von 500 DM,

b) der Angeklagte █████████ wegen fortgesetzten gewerbsmäßigen Bandenschmuggels und wegen Betrugs eine Gesamtgefängnisstrafe von fünf Monaten und eine Geldstrafe von 500 DM,

c) der Angeklagte ██████ wegen schwerer passiver Bestechung (§ 332 StGB) sowie wegen Betrugs in Tateinheit mit Beihilfe zur Abgabenhinterziehung eine Gesamtgefängnisstrafe von fünf Monaten und eine Geldstrafe von 300 DM.

Daneben ist gegen die Angeklagten auf Wertersatzstrafen erkannt.

Bei dem Angeklagten ██ ist die Vollstreckung der nach Anrechnung der Untersuchungshaft verbleibenden Restgefängnisstrafe und der Wertersatzstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden.

Die Angeklagten S[REDACTED] und I[REDACTED] schmuggelten wiederholt Kaffee aus Belgien über die Grenze oder holten geschmuggelten Kaffee dort an der Grenze ab, wobei sie sich der Mithilfe zweier belgischer Soldaten bedienten. Mehrfach fuhren sie selbst zur Sicherung der geschmuggelten Ware voraus. In einem der Fälle täuschten sie mit Hilfe des Mitangeklagten Polizeiwachtmeister E[REDACTED] dem weiteren Mittäter an der Schmuggeltat N[REDACTED], der gleichfalls mitfuhr und der vorher den Kaffee in Belgien besorgt hatte, ein Einschreiten der Polizei vor. Dadurch veranlassten sie den ████, den Transport im Stich zu lassen, weil er ein rechtmäßiges Einschreiten der Polizei annahm. Dies hatten die Angeklagten auch beabsichtigt. Das Schmuggelgut verwerteten sie dann am folgenden Tage bei ihrem Abnehmer.

Die Angeklagten haben gegen das Urteil Revision eingelegt, mit der sie Verletzung von Verfahrensvorschriften und falsche Anwendung des sachlichen Rechts rügen.

I.

Die Verfahrensrüge behauptet widersprüchliche Feststellungen des Urteils. Damit hat sie zugleich sachlich-rechtlichen Inhalt. Jedoch begegnet die Verurteilung wegen fortgesetzten gewerbsmäßigen Bandenschmuggels im Rückfalle keinen rechtlichen Bedenken. Dass die Angeklagten darauf ausgingen, ihren Gewinn zu vergrößern, um den früher in einer anderen Sache erlittenen Verlust wieder auszugleichen, sind miteinander durchaus vereinbare Feststellungen. Ein den Bestand des Urteils gefährdender Widerspruch ist diesen Ausführungen der Strafkammer nicht zu entnehmen.

Indessen muss die Sachrüge trotzdem Erfolg haben.

Die Würdigung des als gemeinschaftlichen Betrug gewerteten Verhaltens, an dem der Angeklagte als Mittäter beteiligt war, ist rechtlich nicht zutreffend.

Bei dem Mittäter N[REDACTED], dem das polizeiliche Einschreiten vorgetäuscht wurde, fehlte es an einer freien, durch diesen Irrtum beeinflussten Vermögensverfügung. Er war der Auffassung, die Wegnahme des geschmuggelten Kaffees durch die Polizei dulden zu müssen, und hielt es für zwecklos, stehen zu bleiben und zu widersprechen oder gar körperlich Widerstand zu leisten, weil er daraus nur weitere Unzuträglichkeiten zu befürchten hatte. Nach seiner Vorstellung gab es für ihn keine andere Wahl, als sich zunächst einmal von dem Schmuggelgut abzusetzen. Damit verfügte er nicht aus freiem, durch Irrtum beeinflussten Willen nachteilig über sein Vermögen. Vielmehr ergab sich aus dem bisher ermittelten tatsächlichen Ablauf der Ereignisse nur eine Lockerung des von ihm bis dahin ungeschmälert ausgeübten Mitgewahrsams an den Sachen, die den Angeklagten ermöglichte, sich nunmehr ihrerseits allein in den Besitz des Schmuggelgutes zu setzen. Sie begingen auf diese Weise nicht Betrug, sondern Diebstahl (BGHZ 5, 365 NJW 1952, 782; BGH 4 StR 867/51 vom 2. Mai 1952 in NJW 1952, 796). Die Feststellungen des Urteils ergeben nicht, dass ████ das Eigentum an dem geschmuggelten Kaffee bereits übertragen hatte.

Sofern der Eigentumsübergang bereits stattgefunden hatte, kann allerdings den Angeklagten nicht Diebstahl zur Last fallen. Ihr Vorgehen bezweckte dann, den Mittäter ███ um seine Forderung für den geschmuggelten Kaffee zu prellen. Die Umstände ergeben, dass es sich dabei für ███ um eine Forderung handelte, die wirtschaftlichen Wert für ihn hatte; er hätte sie bei seiner ständigen engen Verbindung mit den Angeklagten für Schmuggeltaten dieser Art und in dem gegebenen Falle bei seiner Beziehung zu dem Schmuggelgut, das er begleitete und an dem er so noch Mitgewahrsam hatte, aller Voraussicht nach bezahlt erhalten.

Dadurch, dass er zufolge der Täuschung davon Abstand nahm, wie nach dem Sachverhalt des Urteils nicht zweifelhaft ist, die Forderung seinen Mittätern gegenüber durchzusetzen, haben diese sich ihm gegenüber des Betruges schuldig gemacht.

Mit der Schmuggeltat stehen Diebstahl oder Betrug jedoch nicht in Tatmehrheit. Denn die Straftat ist nicht etwa nur bei Gelegenheit, sondern in Ausführung des Bandenschmuggels begangen. Diesen haben alsdann der Angeklagte zusammen mit dem Mitangeklagten I[REDACTED] unter Mithilfe des Mitangeklagten ████ nach den bisherigen Feststellungen in der beabsichtigten Weise zu Ende geführt. Damit diente auch dieses besondere Verhalten der Angeklagten der Verwirklichung des Schmuggels, so dass es mit diesem in Tateinheit verbunden ist. Dementsprechend hat übrigens das Urteil bereits das Mitwirken des Angeklagten ████ als Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zum Bandenschmuggel angesehen.

Auch die Beamtenbestechung trifft rechtlich mit dem Bandenschmuggel zusammen. Denn der Angeklagte versprach nicht bloß Vorteile, sondern gewährte sie auch und überließ dem ███ nach der Tat 300 DM aus dem Erlös der weggenommenen und geschmuggelten Ware.

Die erörterten Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des Urteils, zumal eine Verurteilung wegen Diebstahls den vorherigen Hinweis gemäß § 265 StPO voraussetzt.

II.

Der Verteidiger dieses Angeklagten beantragte in der Hauptverhandlung milde Bestrafung und Gewährung von Strafaussetzung zur Bewährung. Die Urteilsgründe ergeben nicht, weshalb die Strafkammer die erkannte Strafe entgegen diesem Antrag nicht zur Bewährung ausgesetzt hat. Das rügt die Revision im Hinblick auf § 267 Abs. 3 StPO zutreffend als rechtlich fehlerhaft.

Die weiteren Verfahrensrügen, die § 244 Abs. 2 StPO als verletzt bezeichnen, betreffen zugleich die Anwendung des sachlichen Rechts und finden daher mit der Sachrüge ihre Erledigung. Die Behauptung, das Gericht habe die Angeklagten nicht erschöpfend vernommen, begründet nicht die Rüge unzureichender Aufklärung des Sachverhalts.

Wegen der Sachrüge wird auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten S[REDACTED] verwiesen. Sie treffen in vollem Umfange auch hier zu, so dass das Urteil, soweit es sich gegen diesen Angeklagten richtet, ebenfalls aufzuheben ist.

III. E[REDACTED]:

Die Sachrüge dringt durch. Mit ihr macht der Angeklagte ebenfalls Verletzung des § 263 StGB geltend. Insoweit erledigt sie sich durch die einschlägigen Bemerkungen zu der gleichen Beanstandung der Revision █████, auf die verwiesen wird.

Nach dem jetzigen Sachverhalt ergibt sich bei dem Angeklagten E[REDACTED], dass er zu der von den Mitangeklagten S[REDACTED] und I[REDACTED] begangenen Abgabenhinterziehung Vortatbeihilfe begangen hat. Die Bezahlung, die er für seine Beihilfe erhielt, enthielt aber zugleich die Vorteile, die █████ ihm zu seiner Bestechung gewährte. Deshalb ist nach natürlicher Betrachtungsweise rechtlich insoweit nur eine Tat gegeben.

Die hiernach vorliegenden Mängel bei der Anwendung des sachlichen Rechts führen zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten.

Die in der Revision des Angeklagten vorgetragenen Verfahrensrügen bedürfen unter diesen Umständen keiner besonderen Erörterung mehr. Das Gericht hat Gelegenheit, insoweit dem Vorbringen der Revision in der neuen Hauptverhandlung gegebenenfalls Rechnung zu tragen. Zur Klarstellung wird jedoch hervorgehoben, dass den Angeklagten für seine Schuld oder Unschuld selbstverständlich keinerlei Beweislast trifft, auch nicht im Sinne der Führung eines Alibibeweises. Vielmehr setzt seine Verurteilung voraus, dass eine Schuld bewiesen wird, wobei die Feststellungen zur strafbaren Handlung des Angeklagten nicht auf bloßen Unterstellungen beruhen dürfen.

Nach § 23 Abs. 1 StGB gibt es keine Strafaussetzung zur Bewährung für Geldstrafen, also auch nicht für Wertersatzstrafen. Jedoch ist gegebenenfalls § 358 Abs. 2 StPO zu beachten.