Beweisantrag: Vernehmung früherer Mitangeklagter als Zeugen darf nicht abgelehnt werden

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 360/83 in der Strafsache gegen ██ den Mineralölkaufmann Hans Jürgen aus [REDACTED], dort geboren am [REDACTED] 1939, wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Januar 1984, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Misl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwältin ███ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. █████ aus Köln als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Das Urteil des Landgerichts Köln vom 9. November 1982 wird mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben 1. auf die Revision des Angeklagten in vollem Umfang, 2. auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer – Wirtschaftsstrafkammer – des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Steuerverkürzung zu einer Geldstrafe verurteilt. Den Feststellungen zufolge lieferte der Angeklagte in der Zeit vom 5. November bis 29. Dezember 1975 über 1,3 Mio. l steuerbegünstigtes Mineralöl (Heizöl) an ███, der es als Dieselkraftstoff weiterverkaufte („verdieselte“). Nachdem am 14. Dezember 1975 Zollbeamte zu Prüfungszwecken den Betrieb des Angeklagten aufgesucht hatten, hielt es dieser für „überaus wahrscheinlich“, dass ██ ████ das von ihm bezogene Mineralöl „verdieselt“ hatte und dies auch künftig tun werde. Gleichwohl entschloss er sich, ███ weiterhin zu beliefern, und führte diesen Entschluss aus, indem er am 15., 20. und 29. Dezember 1975 insgesamt 276.000 l Mineralöl an ███ abgab. Dabei nahm er billigend in Kauf, dass █████ – wie es auch tatsächlich geschah – dieses Mineralöl ebenfalls „verdieselte“ und er selbst ihn durch die Überlassung des Heizöls bei der „Verdieselungsaktion“ unterstützte.

Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte haben gegen das Urteil Revision eingelegt. Sie rügen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist nur insoweit begründet, als sie dem Strafausspruch gilt; das Rechtsmittel des Angeklagten hat dagegen in vollem Umfang Erfolg.

Die Revision der Staatsanwaltschaft

I.

1. Mit der Verfahrensrüge beanstandet die Staatsanwaltschaft, dass die Strafkammer ihrer Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nicht nachgekommen sei. Diesen Verfahrensmangel erblickt sie darin, dass trotz ihres Hilfsbeweisantrags vom 8. November 1982, den sie im Wortlaut mitteilt, der in Spanien befindliche frühere Mitangeklagte ███, gegen den das Verfahren abgetrennt worden war, nicht als Zeuge – sei es im Wege der Rechtshilfe, sei es vor dem erkennenden Gericht – gehört worden ist. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, █████ sei kein unerreichbares Beweismittel gewesen. Die gegenteilige Annahme lasse sich nicht damit begründen, dass er 1977 seinem Schwiegersohn erklärt haben solle, er gedenke nicht in die Bundesrepublik Deutschland zu kommen und wolle auch keinerlei Angaben machen. Dies begründe nicht die Erwartung, er werde – mehr als fünf Jahre später, nachdem der Strafanspruch gegen weitere, bislang unbekannte Mittäter verjährt wäre – einer gerichtlichen Vorladung im Jahre 1982 keine Folge leisten. Das Gericht hätte ihm gemäß Art. 12 EuRHÜ freies Geleit zusichern müssen. Soweit es in Bescheidung eines von der Verteidigung des Angeklagten gestellten Beweisantrags „im Beschluss vom 12. 11. 1982 (Bl. 83 bis 87 des Protokollbandes)“ gemeint ist, ersichtlich der Beschluss vom 2. November 1982 ausführe, ██ sei mit Schreiben der Rechtsanwälte ██ und [REDACTED] auf Veranlassung der Vorsitzenden für den Fall seiner Vorladung freies Geleit angeboten worden, befänden sich diese Schreiben nicht beim Vorgang und könnten mithin vom Gericht nicht überprüft worden sein. Dass die Schreiben von der Vorsitzenden veranlasst worden seien und eine umfassende Unterrichtung über die Gewährung freien Geleits enthalten hätten, ergebe sich nicht aus den Akten. Davon abgesehen wäre das Gericht verpflichtet gewesen, den gebotenen Hinweis selbst zu erteilen.

Die solchermaßen begründete Aufklärungsrüge ist unzulässig. Sie entspricht nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Lehnt das Gericht einen Beweisantrag ab, weil das angegebene Beweismittel unerreichbar sei, so muss die Revision, wenn sie die Annahme der Unerreichbarkeit beanstandet und aus diesem Grund die Ablehnung des Beweisantrags rügt, den Ablehnungsbeschluss mitteilen. Erhebt sie jedoch die Aufklärungsrüge mit der Begründung, das angegebene Beweismittel sei entgegen der in der Hauptverhandlung zum Ausdruck gebrachten Auffassung des Gerichts nicht unerreichbar gewesen, so ist diese Rüge nur dann ordnungsgemäß ausgeführt, sofern auch die vom Gericht für die Annahme der Unerreichbarkeit gegebene Begründung mitgeteilt wird. Denn andernfalls ergäbe sich die sinnwidrige Folge, dass an die Aufklärungsrüge – trotz desselben Beschwerdepunkts – geringere Anforderungen zu stellen wären als an die Rüge fehlerhafter Ablehnung eines Beweisantrags; auch könnte der Beschwerdeführer, der die Ablehnung eines Beweisantrags rügen will, dem Erfordernis der Mitteilung des Ablehnungsbeschlusses dadurch entgehen, dass er stattdessen die Aufklärungsrüge erhebt. Das kann nicht rechtens sein.

Vom Beschwerdeführer, der mangelnde Sachaufklärung rügt, weil er die Annahme des Gerichts, der Zeuge sei unerreichbar, nicht gelten lässt, muss deshalb verlangt werden, dass er die Auffassung des Gerichts in der Form darstellt, wie das Gericht selbst sie in der Verhandlung zum Ausdruck gebracht hat. Daran fehlt es hier. Das Landgericht hatte in seinem Beschluss vom 2. November 1982, mit dem ein Antrag der Verteidigung auf Vernehmung des Zeugen ███ abgelehnt worden war, eingehend dargelegt, aus welchen Gründen es den Zeugen für unerreichbar hielt. Soweit sich die Staatsanwaltschaft zur Begründung ihrer Aufklärungsrüge auf die gegenteilige Auffassung stützt, wäre sie gehalten gewesen, diesen Beschluss mit seiner vollen Begründung mitzuteilen, um den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO Genüge zu tun. Das ist nicht geschehen. Dass die Beschwerdeführerin einzelne Elemente der vom Gericht gegebenen Begründung ausdrücklich beanstandet und in diesem Rahmen auch darstellt, vermag die Mitteilung des Beschlusses im ganzen nicht zu ersetzen.

2. Die Sachrüge deckt zum Schuldspruch einen Rechtsfehler weder zu Gunsten noch zu Lasten des Angeklagten auf.

Dagegen hält der Strafausspruch rechtlicher Prüfung nicht stand. Zu Recht bemängelt die Revision, dass die Strafkammer dem Angeklagten einen vermeidbaren Verbotsirrtum zugute gehalten hat. Hierzu ist im Urteil (UA S. 70) ausgeführt, die Kammer habe nicht ausschließen können, dass dem Angeklagten die Einsicht fehlte, Unrecht zu tun (§ 17 Satz 1 StGB). Sie habe dabei berücksichtigt, „dass der Angeklagte sich nach seinen glaubhaften Angaben für steuerrechtlich abgesichert hielt, soweit ███, dessen gültiger Verteilererlaubnisschein ihm vorlag, den Empfang des Heizöls selbst quittierte, weil damit der Besitz an der Ware auf ██ überging“ (vgl. auch UA S. 26 und 52). „Bei dieser Vorstellung von der steuerrechtlichen Seite seines Handelns“ liege es nahe, „dass der Angeklagte ebenfalls angenommen hat, sein Handeln sei nicht strafbar, solange das steuerbegünstigte Heizöl nicht bereits in seinem Besitz und damit in seinem Verantwortungsbereich einer zweckwidrigen Verwendung zugeführt werde“. Da der Angeklagte die Tat insgesamt leugne, habe er keine Angaben über seine Vorstellung von der Strafbarkeit seines Handelns machen können. Die Strafkammer sei daher zu seinen Gunsten vom Vorliegen eines Verbotsirrtums ausgegangen.

Die so begründete Annahme eines Verbotsirrtums begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Nicht zu beanstanden ist freilich, dass die Strafkammer dem Angeklagten geglaubt hat, er habe sich für „steuerrechtlich abgesichert“ gehalten, solange ███ einen gültigen Verteilererlaubnisschein besaß und den Empfang des Heizöls auch selbst quittierte. Diese Vorstellung bezog sich ersichtlich auf die in § 23 Abs. 2 Satz 1 MinÖStDV getroffene Regelung, nach der die (bedingte) Steuerschuld auf den Erlaubnisscheininhaber übergeht, wenn dieser oder sein Beauftragter das Mineralöl in Besitz nimmt.

Indessen leuchtet nicht ein, wieso es angesichts dieser Vorstellung des Angeklagten von der steuerrechtlichen Seite seines Handelns „nahe liegen“ soll, dass er sein Handeln für erlaubt gehalten hat. Das Urteil legt ihm zur Last, durch die weitere Belieferung von ███ mit steuerbegünstigtem Mineralöl die Steuerhinterziehung von ████████ unterstützt und sich insofern – mit bedingtem Vorsatz handelnd – der Beihilfe zur Steuerverkürzung schuldig gemacht zu haben. Ein Verbotsirrtum des Angeklagten käme deshalb nur in Betracht, falls er angenommen hätte, es sei erlaubt, seinen Abnehmer auch dann mit steuerbegünstigtem Mineralöl zu beliefern, wenn dieser das Heizöl „verdieselt“. Für einen derartigen Irrtum des Angeklagten bietet der festgestellte Sachverhalt keinen greifbaren Anhaltspunkt. Ob – wie der Angeklagte annahm – die (bedingte) Steuerschuld auf ███ überging, solange dieser über einen Verteilererlaubnisschein verfügte und den Empfang der bezogenen Mengen quittierte, ist insoweit ohne jede Bedeutung. Denn diese rein steuerrechtliche Folge spricht nicht gegen das Bewusstsein des Angeklagten, Unrecht zu tun, als er – die anschließende „Verdieselung“ des Heizöls durch ███ in Kauf nehmend – ihm die dazu notwendigen Ölmengen überließ. Die Kenntnis, dass es nicht erlaubt ist, andere bei der Begehung von Straftaten zu unterstützen, gehört so sehr zum allgemeinen Wissensstand, dass sie regelmäßig ohne Weiteres zu bejahen ist. Soweit das Gericht im Einzelfall von einem Irrtum über dieses Verbot ausgeht, bedarf es dazu der Darlegung besonderer Umstände, die dafür sprechen, dass der Angeklagte sein Tun für erlaubt gehalten hat.

Solche besonderen Umstände, wie sie sich ausnahmsweise einmal im Hinblick auf die Person des Angeklagten ergeben können, führt das Urteil im vorliegenden Fall nicht an. Dass der Angeklagte die Tat geleugnet hat, gibt für sich allein keinen Anlass, zu seinen Gunsten einen Verbotsirrtum zu unterstellen. Auch im Übrigen fehlt es an Anzeichen dafür, dass der Angeklagte – ein zur Tatzeit 36 Jahre alter, geistig gesunder und im Geschäftsleben stehender Mann – sich über das Verbotene seines Tuns im Irrtum befunden hätte.

Auf dem damit dargelegten Rechtsfehler beruht der Strafausspruch des Urteils; denn die Strafkammer hat auf der Grundlage der unzutreffenden Annahme eines Verbotsirrtums von der Milderungsmöglichkeit Gebrauch gemacht, die das Gesetz (§ 17 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB) in solchem Fall zulässt (UA S. 72). Deshalb muss der Strafausspruch aufgehoben werden.

II. Die Revision des Angeklagten

Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils im ganzen; sie hat mit einer Verfahrensbeschwerde Erfolg.

Mit Recht beanstandet der Beschwerdeführer die Ablehnung zweier Beweisanträge, die darauf gerichtet waren, die früheren Mitangeklagten [REDACTED] und [REDACTED] als Zeugen insbesondere dafür zu hören, dass der Angeklagte „von der gesamten Verdieselungsaktion“ keine Kenntnis gehabt habe.

Diese Beweisanträge hatte der Verteidiger des Angeklagten in den Hauptverhandlungsterminen vom 15. und 21. Oktober 1982 gestellt, nachdem das Verfahren gegen [REDACTED] am 13. Oktober 1982 gemäß § 153 Abs. 2 StPO und dasjenige gegen [REDACTED] am 15. Oktober 1982 gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden war.

Das Landgericht hat beide Anträge mit Beschluss vom 2. November 1982 abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, die benannten Zeugen seien bereits als Mitangeklagte zum gesamten Tathergang vernommen worden und hätten sich umfassend zur Anklage geäußert; diese Angaben könne die Kammer verwerten, ohne dass es ihrer erneuten Vernehmung – dieses Mal in der Rolle von Zeugen – bedürfe. Da das Gericht in freier Beweiswürdigung Einlassungen von Angeklagten in gleicher Weise wie alle erhobenen Beweise zu prüfen habe, bestimme sich der Beweiswert einer Aussage nicht nach der verfahrensrechtlichen Stellung der Auskunftsperson (vgl. BGHSt 18, 238). Bei der Vernehmung der früheren Mitangeklagten als Zeugen müsste die Vereidigung gemäß § 60 Nr. 2 StPO unterbleiben. Bei der sachlichen Bewertung ihrer – förmlichen – Zeugenaussagen wären daher letztlich die gleichen Maßstäbe anzulegen wie bei der Bewertung ihrer Einlassungen als Mitangeklagte.

Diese Begründung des Ablehnungsbeschlusses ist rechtsfehlerhaft. Der Antrag auf Vernehmung eines Zeugen darf nicht mit Rücksicht auf dessen Einlassung als früherer Mitangeklagter abgelehnt werden (BGH NStZ 1981, 487; 1983, 468). Die Aussage eines zu wahrheitsgemäßen Angaben verpflichteten und über diese Verpflichtung belehrten Zeugen kann einen anderen Inhalt und auch einen anderen Beweiswert haben als die Einlassung eines Angeklagten; deshalb hätte es sich bei der beantragten Beweiserhebung nicht um eine bloße Wiederholung einer schon durchgeführten Beweisaufnahme gehandelt. Ob ausnahmsweise etwas anderes gilt, wenn das Beweisthema mit den früheren Aussagen der als Zeugen benannten Personen übereinstimmt (BGH NStZ 1982, 476 f.), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung; denn der Begründung des Ablehnungsbeschlusses lässt sich hier nicht entnehmen, dass die Behauptungen, zu denen die Zeugen gehört werden sollten, sich vollen Umfangs mit denjenigen Angaben deckten, die sie bereits im Rahmen ihrer Einlassung als Mitangeklagte gemacht hatten.

Da schon dieser Verfahrensfehler zur Aufhebung des Urteils nötigt, bedürfen die weiter erhobenen Verfahrensbeschwerden keiner Erörterung mehr; insbesondere braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob – was immerhin fraglich sein mag – die Begründung, mit der das Landgericht den Zeugen █████ für unerreichbar erklärt und einen auf seine Vernehmung zielenden Beweisantrag abgelehnt hat, rechtlicher Prüfung standhielte. Ohnehin wird die neu entscheidende Strafkammer schon im Hinblick auf die inzwischen verstrichene Zeit einen erneuten Versuch unternehmen müssen, diesen Zeugen – gegebenenfalls unter Zusicherung freien Geleits – zur Verhandlung zu laden.