Gewerbsmäßigkeit/Bandenmäßigkeit im Steuerstrafrecht als persönliche Eigenschaft – Teilaufhebung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter, früheren Zollgrenzassistenten Willi ██ ███ aus ████, geboren am ████████ 1927 in ██, wegen schwerer passiver Bestechung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Januar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges – als beisitzende Richter –, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 26. Juli 1956

1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schwerer passiver Bestechung in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit Vorteilsbeihilfe zur Abgabenhinterziehung, verurteilt wird,

2.) ██ ██████████████ in den Fällen Josef ███████ und Sch██ █████████ mit den Feststellungen aufgehoben, ferner im Gesamtstrafenausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schwerer passiver Bestechung in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit Vorteilsbeihilfe, davon in zwei Fällen zur gewerbsmäßigen bandenmäßigen und in drei Fällen zur einfachen Abgabenhinterziehung, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis sowie zu zwei Geldstrafen von je 100 DM und drei Geldstrafen von je 70 DM verurteilt, ferner zur Leistung von Wertersatz in Höhe von 172.878 DM. Außerdem wurden 2.706 DM für verfallen erklärt.

Mit seiner Revision macht der Angeklagte die fehlerhafte Anwendung sachlichen Rechts geltend.

Das Rechtsmittel führt teilweise zum Erfolg.

1.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen schwerer passiver Bestechung (§ 332 StGB) in fünf Fällen begegnet keinen Bedenken. Auch die Annahme der Tatmehrheit ist entgegen der Auffassung der Revision nicht rechtlich fehlerhaft. Die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen geben ihr keinen Anlass, einen alle Bedenken ausräumenden Gesamtvorsatz zu bejahen. Ein solcher hätte von vornherein den Gesamtvorgang umfassen müssen. Dazu würde es auch nicht genügen, dass der Angeklagte sich im Hinblick auf die Einrichtung seines Hausstandes entschlossen hatte, gegen entsprechende Bezahlung jedem, der ihn dafür in Anspruch nahm und der ihm geeignet zu sein schien, durch Vernachlässigung seiner Kontrollpflichten beim Schmuggel zu helfen.

Zu beanstanden ist das Urteil jedoch insoweit, als der Angeklagte in zwei Fällen – in Tateinheit mit der schweren passiven Bestechung – der Vorteilsbeihilfe zur „gewerbsmäßigen und bandenmäßigen“ Abgabenhinterziehung schuldig befunden worden ist, weil er den Schmugglern Josef ███████ Sch██ █████████ Zeiten für Schmuggelgänge von Trägerkolonnen gegen Entgelt bekanntgegeben hat.

Die Strafkammer geht zwar zutreffend davon aus, dass Josef ███ und █████████ die Abgaben-(Zoll-)hinterziehung gewerbs- und bandenmäßig (§ 401 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AbgO) verübt haben. Sie hat auch festgestellt, dass der Angeklagte die Tatsachen kannte, aus denen sich das ergibt. Dass er selbst aber gewerbs- und bandenmäßig gehandelt habe, ist in den Urteilsgründen nicht erörtert. Gleichwohl hat das Landgericht hier die Vorschrift des § 407 b AbgO i. V. m. § 49 StGB herangezogen. Das ist rechtlich fehlerhaft.

Die Gewerbsmäßigkeit ist eine persönliche Eigenschaft im Sinne des § 50 Abs. 2 StGB. Dies ist auch für den Bereich des Steuerstrafrechts schon seit langem in der Rechtsprechung anerkannt (BGHSt 6, 260, 261 und die dort angeführten Rechtsprechungsnachweise).

Es kommt also für die Anwendung des Gesetzes nur darauf an, ob der Angeklagte selbst gewerbsmäßig gehandelt hat. Im Ergebnis gilt dasselbe für die Bandenmäßigkeit. Wie der Große Senat für Strafsachen in dem zum Abdruck in der Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs bestimmten Beschluss vom 10. November 1958 – GSSt 1/58 – entschieden und näher dargelegt hat, wird der Tatbestand des § 401 b Abs. 2 Nr. 1 AbgO von dem an einem Schmuggelunternehmen Beteiligten nur verwirklicht, wenn er, sei es als Täter oder als Gehilfe, der gemeinschaftlichen Ausübung des Schmuggels mit anwesend ist, also örtlich und zeitlich mit den anderen Bandenmitgliedern zusammenwirkt. Wer daher, ohne diese Voraussetzung zu erfüllen, einen Bandenschmuggel fördert, ist nicht nach § 401 b AbgO, sondern nach § 396 i. V. m. § 49 StGB oder nach den §§ 396, 398 AbgO, aber nicht als Mitglied einer Bande strafbar. Der Angeklagte ist gewesen. Er ist auch nicht etwa deshalb als ein solches Mitglied anzusehen, weil er bei zwei Gelegenheiten die mit mehreren Schmugglern besetzten Kraftwagen hat ungehindert passieren lassen; denn das Merkmal der Bandenmäßigkeit erfordert, dass sich die Verbindung gerade gegen die Zollbeamten richtet (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1955 – 1 StR 200/54 –, nur im Leitsatz veröffentlicht bei Herlan GA 1955, 366; RGSt 69, 353).

Demnach kann mangels hinreichender Darlegungen zu einem gewerbs- und bandenmäßigen Handeln des Angeklagten dessen Verurteilung wegen Vorteilsbeihilfe zur „gewerbsmäßigen und bandenmäßigen“ Abgabenhinterziehung nicht aufrechterhalten werden. Er ist vielmehr auch insoweit nur der Vorteilsbeihilfe zur einfachen Abgabenhinterziehung schuldig.

Dies kann im Schuldspruch durch eine entsprechende Änderung von hier aus zum Ausdruck gebracht werden. Im Strafausspruch muss das Urteil jedoch in den Fällen Josef ███████ und Sch██ aufgehoben werden, weil die Strafkammer die hier erkannten Strafen möglicherweise niedriger bemessen haben würde, wenn sie eine rechtlich zutreffende Grundlage gelegt hätte.

Die übrigen Einzelstrafen können unverändert bleiben, da sie von den aufgehobenen Strafen keinen Nachteil für den Angeklagten beeinflusst haben. Was die Revision gegen die Strafbemessung vorbringt, ist offensichtlich unbegründet.

Die Strafkammer wird in den Fällen Josef ███████ und Sch██ neue Strafen festsetzen und, soweit Freiheitsstrafen in Betracht kommen, aus ihnen und den bestehengebliebenen Einzelstrafen eine neue Gesamtstrafe bilden müssen.

Gleichzeitig ist über die neben dieser nach § 76 StGB zu verhängenden Maßnahmen zu befinden, zu denen auch die Entscheidung über die Leistung von Wertersatz gehört. Dazu sei bemerkt, dass der gegen die bisherige Wertberechnung erhobene Einwand der Revision, hierfür sei der Wert zur Zeit der Tat maßgebend, nicht zutrifft (BGHSt 4, 305 ff.). Auch kommt der Ausspruch einer gesamtschuldnerischen Haftung mit anderen an den Taten des Angeklagten Beteiligten nicht in Betracht, da diese jedenfalls bisher nicht verurteilt worden sind.