Revision: Änderung zu vollendetem Handeltreiben, Teilfreisprüche und Jugendstrafe

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 356/80 vom 25. Juli 1980 in der Strafsache gegen den Kellner Iman Bakir ██ aus ——, geboren ████ ████ in Uşak (Turkei), wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 25. Juli 1980 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6. November 1979 dahin geändert, dass der Angeklagte a) wegen fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen fortgesetzten unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zur Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt ist, vom Vorwurf der versuchten unerlaubten b) Einfuhr von Betäubungsmitteln (IV Nr. 3 des Anklagesatzes) und vom Vorwurf des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in einem weiteren Fall (IV Nr. 5 des Anklagesatzes) freigesprochen wird, c) nicht mit den Kosten und Auslagen des Verfahrens belastet wird, jedoch seine notwendigen Auslagen selbst zu tragen hat, soweit er verurteilt ist, während im Umfang des Freispruchs seine notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last fallen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

2. Die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen werden dem Angeklagten nicht auferlegt; jedoch hat er die ihm insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen selbst zu tragen.

1. Das Landgericht hat den Angeklagten nur wegen versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen jedoch eine Verurteilung wegen vollendeten Handeltreibens, da zum Handeltreiben bereits jede eigennützige, den Umsatz des Betäubungsmittels fördernde Handlung genügt, ohne dass es zur Anbahnung oder Abwicklung bestimmter Umsatzgeschäfte gekommen sein muss (BGH, Urteil vom 15. April 1980 – 5 StR 135/80). Der Senat kann insoweit den Schuldspruch ändern.

2. Das Landgericht meint, ein Freispruch vom Vorwurf der versuchten unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln (IV Nr. 3 des Anklagesatzes) sei entbehrlich, „da die Tat von dem bereits umrissenen Gesamtvorsatz des Angeklagten hinsichtlich des Handeltreibens umfasst worden wäre“.

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.

In der Anklage und dem Eröffnungsbeschluss werden dem Angeklagten mehrere selbständige Handlungen zur Last gelegt. Das Landgericht verurteilt den Angeklagten jedoch nur wegen eines Teils dieser Taten unter Annahme einer fortgesetzten Handlung. Die unter IV Nr. 3 des Anklagesatzes als selbständige Tat gewertete Handlung hält es nicht für erwiesen. Bei dieser Sachlage hätte es, um den Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen, den Angeklagten auch insoweit freisprechen müssen; denn ein Verhalten, das keine Straftat ist, lässt sich nicht in die vom Gericht unter Abweichung von der zugelassenen Anklage angenommene Handlungseinheit der Fortsetzungstat einbeziehen (BGH NJW 1952, 432 Nr. 29 = LM Nr. 7 zu § 260 StPO; BGH, Beschluss vom 23. April 1980 – 2 StR 841/79; BGH, Beschluss vom 12. Juni 1980 – 1 StR 49/80).

Der rechtsirrtümlich unterlassene Freispruch kann vom Senat nachgeholt werden (§ 354 StPO). Dies hat auch eine Änderung des Ausspruchs über die notwendigen Auslagen des Angeklagten zur Folge (§ 467 Abs. 1 StPO).

3. Die Nachprüfung des Urteils ergibt im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Da es der Sache nach bei der vom Landgericht ausgesprochenen Verurteilung bleibt, muss der Angeklagte die Kosten des Rechtsmittels tragen (§ 473 Abs. 1 StPO). Der Senat sieht jedoch ebenso wie schon das Landgericht davon ab, dem unter Anwendung von Jugendstrafrecht verurteilten Angeklagten Kosten und Auslagen aufzuerlegen (§§ 74, 109 Abs. 2 Satz 1 JGG). Dagegen hat der Angeklagte die ihm im Rechtsmittelverfahren entstandenen notwendigen Auslagen selbst zu tragen.