Revision: Aufhebung und Rückverweisung wegen begründeter Befangenheitsrüge

Bundesgerichtshof 2 StR 356/78 Beschluss in der Strafsache gegen den Kaufmann Dieter ██ aus ——, geboren am 22. Dezember 1927 in ██, zur Zeit unbekannten Aufenthalts wegen Steuerhinterziehung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Oktober 1978 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 15. Juni 1977 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Frankfurt/Main zurückverwiesen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Grunderwerbsteuerhinterziehung, fortgesetzter Einkommensteuerhinterziehung in Tateinheit mit Gewerbesteuerhinterziehung und Urkundenunterdrückung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren sowie zu einer Geldstrafe verurteilt worden.

Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Eine der von ihm erhobenen Befangenheitsrügen greift durch. Ihr liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Hauptverhandlungstermin vom 16. Mai 1977 lehnte der Angeklagte durch einen Schriftsatz seines Verteidigers vom 3. Mai 1977 den Berichterstatter der Strafkammer, Richter R█████, wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung brachte er vor, der abgelehnte Richter und Staatsanwalt N██████, der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, hätten am Abend des 19. April 1977 ein Gespräch geführt und sich in dessen Verlauf über die Behandlung von Beweismitteln in seiner Sache, die Verfahrenstaktik und das zukünftige Urteil abgesprochen, wie der in dem Ablehnungsgesuch wiedergegebene wesentliche Inhalt der Unterhaltung zeige. Zur Glaubhaftmachung beantragte er die Einholung dienstlicher Äußerungen der beiden Gesprächspartner. Richter R█████ gab hierauf die Erklärung ab, er habe am Abend des 19. April 1977 mit Staatsanwalt N██████ keine persönliche Unterhaltung gehabt, „demzufolge“ könne er die ihm für den damaligen Zeitpunkt unterstellten Äußerungen nicht gemacht haben. Nach Verlesung dieser sowie der dienstlichen Erklärung von Staatsanwalt ██████, der angab, sich an ein an jenem Tag mit Richter R█████ geführtes Gespräch jenes Inhalts nicht erinnern zu können, erklärte der Verteidiger, die Unterhaltung habe jedenfalls in den letzten sechs Wochen stattgefunden, und beantragte die Einholung ergänzender dienstlicher Äußerungen von Richter R█████ sowie Staatsanwalt N██████. Er wies darauf hin, dass von einer persönlichen Unterredung in dem Ablehnungsgesuch nicht gesprochen werde, sondern nur von einer Unterhaltung; das Gespräch sei telefonisch geführt worden. Auch insoweit berief er sich auf einzuholende ergänzende dienstliche Erklärungen der beiden Genannten. Staatsanwalt █████ sagte, er werde keine weitere dienstliche Äußerung abgeben, da er sich nicht missbrauchen lasse für Dinge, die als Ausforschungsbeweis dienen würden. Der Vorsitzende bat den Verteidiger, den Informanten für jene telefonische Unterredung mitzuteilen. Darauf erwiderte der Verteidiger, er sei aber im Besitz einer Tonbandaufnahme von dem Gespräch, und überreichte ein Tonband. Richter R█████ gab keine weitere dienstliche Erklärung ab.

In der Nachmittagssitzung wies die Strafkammer das Ablehnungsgesuch mit der Begründung zurück, das behauptete Gespräch sei angesichts der vorliegenden dienstlichen Äußerungen und wegen der Unzulässigkeit einer Verwertung der unter Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG zustande gekommenen Tonbandaufnahme nicht glaubhaft gemacht.

Mit Schriftsatz vom 16. Mai 1977, beim Gericht am folgenden Tag eingegangen, lehnte der Angeklagte die an diesem Beschluss beteiligten Richter wegen Befangenheit ab. Das Gesuch wurde vom Vorsitzenden in der Sitzung vom 18. Mai 1977 verlesen. Der Verteidiger stützte in einer ergänzenden Begründung diese Ablehnung u. a. darauf, es sei ein Skandal, dass Richter R█████ die erwähnte dienstliche Erklärung abgegeben und sich geweigert habe, sie zu der Frage zu ergänzen, ob er auch keine telefonische Unterhaltung geführt habe. Dieses Ablehnungsgesuch wurde ebenfalls zurückgewiesen. Erst jetzt verlas Richter R█████ eine neue dienstliche Erklärung vom 17. Mai 1977, in der es heißt, nachdem durch den Verteidiger in der Sitzung vom 16. Mai 1977 klargestellt worden sei, dass nicht etwa nur eine Unterhaltung zwischen Staatsanwalt ███ und ihm am Abend des 19. April 1977 den Gegenstand des Ablehnungsgrunds bilde, sondern ihre Telefongespräche – möglicherweise in einem Zeitraum von sechs Wochen geführt –, äußere er sich nochmals dienstlich. Er betrachte das von Rechtsanwalt Dr. M████ überreichte Tonband nicht als ein a priori unzulässiges Beweismittel. In diesem Zusammenhang wies er auf die Entscheidung BGH MDR 1976, 681 hin und erklärte sodann, er habe die ihm in dem Ablehnungsgesuch zugeschriebenen Äußerungen sinngemäß im Laufe von zwei oder noch mehr Telefongesprächen gemacht; unzweifelhaft stammten die einzelnen Gesprächsteile von Staatsanwalt S███████ und ihm; jedoch seien zahlreiche Passagen der Gespräche in dem Ablehnungsgesuch nicht wiedergegeben; nach seinem Eindruck handele es sich um ein aus Gesprächsfetzen zusammenmontiertes Tonband. Ein Eingehen auf die einzelnen Ziffern des Ablehnungsgesuchs (vom 13. Mai 1977) erübrige sich, weil die Sortierung und Klarstellung der dort verarbeiteten Bruchstücke durch ihn einem unzulässigen Ausforschungsbeweis gleichkämen.

Der Verteidiger erklärte daraufhin, dass Richter R█████ erneut wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werde aus den Gründen, die im Ablehnungsgesuch vom 16. Mai 1977 enthalten seien, und machte weitere Ausführungen hierzu. Zur Glaubhaftmachung bezog er sich auf die nunmehrige dienstliche Äußerung von Richter R█████. Kurz vor Ende der Sitzung vom 18. Mai 1977 verlas Richter █████ eine dienstliche Erklärung zu diesem erneuten Ablehnungsgesuch. In ihr brachte er zum Ausdruck, dass durch den Lauschangriff auf seine Person, durch die Einführung der Tonbandaufnahme in die Hauptverhandlung und die in den letzten Tagen eskalierende Agitation zwischen dem Angeklagten und dessen Verteidiger einerseits und ihm andererseits ein Zustand beiderseitigen Misstrauens herbeigeführt sei. Er müsse sich fragen lassen, ob er das Richteramt in diesem Verfahren noch gemäß seinem Diensteid, ohne Ansehen der Person zu urteilen, ausüben könne.

In einem am folgenden Sitzungstag verkündeten Beschluss, der das Ergebnis einer Überprüfung dieser Selbstablehnung wiedergab, heißt es, die von Richter R█████ geäußerten Zweifel an seiner richterlichen Urteilsfähigkeit könnten nur als augenblickliches und vorübergehendes Zeichen übermäßiger Reaktionen auf den gegen ihn vorgetragenen rechtswidrigen Lauschangriff gewertet werden; inzwischen habe er seine innere Ruhe wiedergefunden und sei nunmehr in der Lage, seine richterlichen Dienstgeschäfte auch gegenüber dem Angeklagten und seinen Verteidigern voll auszuüben.

Bereits vor der Verkündung dieses Beschlusses waren an diesem Sitzungstag der (Ablehnungs-)Antrag vom 13. Mai 1977, soweit dieser nicht schon durch den am 16. Mai 1977 verkündeten Beschluss entschieden ist, sowie das Ablehnungsgesuch vom 18. Mai 1977 mit der Begründung zurückgewiesen worden, in diesem letzteren Gesuch werde nichts Neues vorgebracht; die in dem früheren Antrag aufgeführten Gründe seien nicht geeignet, Richter █████ als befangen anzusehen, selbst wenn die Gespräche den behaupteten Inhalt gehabt hätten, könne aus ihnen bei vernünftiger Würdigung der Vorgänge niemand den Verdacht schöpfen, dass der beteiligte Richter gegen den Angeklagten voreingenommen sei.

Mit Recht wendet sich der Angeklagte gegen diese Entscheidung. Das zulässige, insbesondere rechtzeitig gestellte (vgl. hierzu BGHSt 21, 334, 353) Ablehnungsgesuch vom 18. Mai 1977 war begründet. Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Einzelheiten der zwischen Richter R█████ und Staatsanwalt N██████ geführten Unterredungen angesichts der Tatsache, dass diese ohne Wissen und ohne Einwilligung der beiden Gesprächspartner auf Tonband aufgenommen worden waren, berücksichtigt werden dürften und welche Bedeutung in diesem Zusammenhang der dienstlichen Äußerung des Richters R█████ vom 17. Mai 1977 zukommt, ferner ob der Inhalt der Gespräche berechtigten Anlass zur Besorgnis der Befangenheit des Richters gab. Jedenfalls erwies sich die Abgabe der dienstlichen Erklärung des Richters vom 16. Mai 1977 als ein Verhalten, das die Befürchtung einer Voreingenommenheit des Richters zu rechtfertigen vermochte. Bei sachlicher Würdigung der ihm in dem Schriftsatz vom 13. Mai 1977 gemachten Vorwürfe konnte nicht zweifelhaft sein, dass der Angeklagte den Inhalt des Gesprächs zum Anlass für die Ablehnung nahm und nicht etwa dessen Zeitpunkt. Dieser hatte insoweit keinerlei Bedeutung. Somit war aber die dienstliche Äußerung in dem entscheidenden Punkt unzutreffend. Hinzu kommt, dass Richter R█████ es in der Sitzung vom 16. Mai 1977 auch dann noch bei dieser Erklärung beließ, nachdem der Verteidiger darauf hingewiesen hatte, dass das betreffende Gespräch in den letzten sechs Wochen geführt worden sei und es sich bei ihm um eine telefonische Unterredung gehandelt habe. Obwohl der Verteidiger im Anschluss an diese Klarstellung die Einholung einer ergänzenden dienstlichen Erklärung des Richters beantragt hatte, sah dieser von der Abgabe einer solchen in der Sitzung vom 16. Mai 1977 ab. Er begründete damals sein Schweigen auch nicht etwa damit, dass er sich wegen der ohne seine Zustimmung gefertigten Tonbandaufnahme weigere, eine weitere Erklärung zu dem Ablehnungsgesuch abzugeben. Zu einer zusätzlichen Stellungnahme des Richters hatte aber bereits zu jener Zeit umso mehr Anlass bestanden, als nach dem ergänzenden Hinweis der Verteidigung noch nicht über das Ablehnungsgesuch entschieden war. Bei einem derartigen Sachverhalt kann auch ein verständig würdigender Angeklagter den Eindruck erhalten, der betreffende Richter sei ihm gegenüber nicht unvoreingenommen.

Vom Landgericht ist das Ablehnungsgesuch vom 18. Mai 1977 unter diesem Gesichtspunkt offensichtlich nicht geprüft worden, obwohl es auch hierauf gestützt war, wie vorstehend dargelegt wurde. Das hindert das Revisionsgericht nicht an der von ihm getroffenen Entscheidung; denn es hat die Ablehnungsgründe auch in tatsächlicher Beziehung entsprechend den für das Beschwerdeverfahren geltenden Regeln selbständig zu würdigen (BGHSt 18, 200, 203).

Das Urteil muss somit wegen des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 3 StPO aufgehoben werden. Eines Eingehens auf das sonstige Vorbringen des Beschwerdeführers bedarf es danach nicht mehr.