Aufhebung wegen Nichtvernehmung der Tatzeugin; Zurückverweisung und Aufhebung der Bewährungsablehnung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ aus ███, den Invaliden Nikolai, geboren am ███ 1884 in ████, ██, wegen Unzucht mit einem Kinde,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Februar 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 29. September 1955 mit den Feststellungen, auf die Revision des Angeklagten auch insoweit aufgehoben, als ihm Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht in Oldenburg zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Unzucht mit einem Kinde zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung des sachlichen Rechts.

1. Die Verfahrensrüge des Angeklagten ist unzulässig, da aus ihrer Begründung nicht hervorgeht, welche Tatsachen den Verfahrensmangel enthalten sollen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Dagegen greift die Aufklärungsrüge der Staatsanwaltschaft durch. Der Angeklagte gab in dem ██████████████ Lebensmittelgeschäft in ████████████ der 13-jährigen Margot ███████████████, während die Geschäftsinhaberin hinter dem Ladentisch Waren für sie fertig machte, einen „Klaps“ auf das Gesäß und „zog seine Hand einen kurzen Augenblick auch vorne in Höhe ihres Geschlechtsteils über dem Mantel entlang“.

Die erstgenannte Berührung hält das Landgericht nicht für eine unzüchtige Handlung, weil sie gegenüber einem Kinde, das der Handelnde kennt, weder ungewöhnlich noch unsittlich sei. Dass der Angeklagte mit der Hand vorne über den Mantel des Kindes gestrichen hat, geht nach der Meinung der Strafkammer zwar über das sonst Übliche hinaus; sie hat aber nicht die Überzeugung gewinnen können, dass er aus geschlechtlichem Antrieb gehandelt hat; der Umstand, dass die Verkäuferin dabei zugegen war und jeden Augenblick andere Kunden eintreten konnten, lässt nach ihrer Meinung „für die Annahme einer wollüstigen Absicht des Angeklagten wenig Raum“.

Dass der Tatrichter zu dieser Frage nicht auch Margot ███████████████ selbst, die einzige Tatzeugin, vernommen hat, rügt die Staatsanwaltschaft mit Recht als eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO. Die Notwendigkeit dieser Zeugenvernehmung musste sich dem Gericht aufdrängen, weil Margot bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 17. Mai 1955 ausgesagt hatte, der Angeklagte habe sie in dem ████████████’schen Laden über dem Mantel und am Gesäß gekitzelt und ihr, als sie davor zurückzuckte, gesagt: „Das ist doch ganz angenehm.“

Wegen dieses Verfahrensmangels kann der freisprechende Teil des Urteils nicht bestehen bleiben. Da der Angeklagte aber das Kind schon alsbald nach dem Verlassen des Ladens aufgefordert hatte, mit in seine Wohnung zu kommen, muss weiter noch aufgeklärt werden, ob er etwa mit seinem Verhalten in dem ████████████ Laden schon die Verleitung des Kindes zu den unzüchtigen Handlungen beginnen wollte, wegen deren ihn die Strafkammer verurteilt hat, und ob darum sein gesamtes Tun als eine fortgesetzte Handlung zu beurteilen wäre. Daher muss das ganze Urteil aufgehoben werden.

3. Die Begründung, mit der das Landgericht eine Strafaussetzung zur Bewährung ablehnt, ist in mehrfacher Hinsicht bedenklich. Insoweit hat auch die Revision des Angeklagten Erfolg. Das Gericht hat für den 71-jährigen, bisher unbestraften Angeklagten eine Gefängnisstrafe von sechs Monaten für ausreichend gehalten, um ihn „mit Nachdruck auf die Schwere seiner Verfehlung hinzuweisen und ihn und andere von der Begehung gleichgelagerter Straftaten, die einen erheblichen Umfang angenommen haben und unsere Jugend sehr gefährden, abzuschrecken“.

Dabei ist es von einem gemäß § 51 Abs. 2 StGB gemilderten Strafrahmen ausgegangen, weil der „trotz seines Alters intellektuell, d.h. einsichtsfähige Angeklagte in der Fähigkeit, seiner Einsicht entsprechend zu handeln, zwar erheblich vermindert ist, wenn plötzlich eine geschlechtliche Versuchung an ihn herantritt“.

Die Vollstreckung der gegen diesen Angeklagten verhängten sechsmonatigen Gefängnisstrafe hält die Strafkammer „zur Stärkung seiner Willensfähigkeit“ für erforderlich, weil ihr „zweifelhaft erscheint, ob er trotz seines Willens, sich straffrei zu halten, in der Lage sein wird, seine guten Absichten durchzuführen“.

Diese Ausführungen erwecken Bedenken, ob sich die Strafkammer vor Augen gehalten hat, dass das Gesetz die Verbüßung kurzfristiger Freiheitsstrafen in allen Fällen vermeiden will, in denen begründete Aussicht besteht, dass der Täter unter dem Druck der Strafaussetzung zur Bewährung künftig ein gesetzmäßiges Leben führen wird, eine sichere Gewähr für ein künftiges gesetzmäßiges Leben aber nicht verlangt (BGHSt 7, 6, 8 ff.; vgl. zum kriminalpolitischen Anlass der Vorschrift auch BGH NJW 1955, 996, 15).

Es bedurfte hier auch vor der Anwendung des § 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB einer sorgfältigeren Abwägung der in der Person des Angeklagten begründeten besonderen Umstände gegenüber den Belangen der Allgemeinheit, als sie das Urteil erkennen lässt. Die Strafaussetzung darf nicht mit der Begründung abgelehnt werden, das öffentliche Interesse erfordere die Strafvollstreckung allgemein für bestimmte Taten oder bestimmte Täter oder Tätergruppen (BGHSt 6, 298; BGH NJW 1955, 996, 15). Dass die Strafkammer sich von solchen Erwägungen freigehalten hat, erscheint zweifelhaft, da sie das öffentliche Interesse an der Strafvollstreckung mit der Begründung bejaht: Nur wenn die in derartigen Fällen verhängte Strafe auch vollstreckt werde, sei die Abschreckung von der Begehung einzelner Handlungen und damit ein wirksamer Schutz der Kinder vor solchen Belästigungen gewährleistet, zumal da erfahrungsgemäß gerade ältere Menschen sich häufig in dieser Weise vergingen.

Der Senat hat von der Vorschrift des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.

Jagusch Baldus Werner Bundesrichter Dr. Menges Hoepner

[REDACTED] ist im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert, zu unterzeichnen.