BGH hebt Verurteilung wegen Anstiftung zur Brandstiftung mangels tragfähiger Beweiswürdigung auf

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen den Mechaniker Walter ████, geboren ██████████ 1946 in KC, wegen Anstiftung zur schweren Brandstiftung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. September 1987, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Gollwitzer,

als beisitzende Richter, Richter am Landgericht ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████ ███ ██ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 2. Januar 1987, soweit es ihn und die Mitangeklagten Franz-Josef ████ und ██████████ betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur schweren Brandstiftung in Tateinheit mit Anstiftung zum Versicherungsbetrug und wegen Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt.

Seine auf Verletzung des formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.

A.

Das Landgericht hat festgestellt:

Der Angeklagte ist Geschäftsführer einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, zu deren Vermögen ein dreiflügeliger, u-förmiger Gebäudekomplex gehört; Gesellschafter sind die Ehefrau des Angeklagten und Hans-Peter █████, der mit seiner Familie in dem an der Straße gelegenen Längsbau (im Folgenden als „Straßentrakt“ bezeichnet) des genannten Gebäudekomplexes wohnt. Weiter ist der Angeklagte Komplementär der ███ KG, einer Werkzeugbaufirma, die er in den von der BGB-Gesellschaft gemieteten Erdgeschossräumen des Querbaus betreibt. Im Erdgeschoss des von der Straße entfernter gelegenen Längsbaus (im Folgenden als „Längsbau“ bezeichnet) befinden sich die ebenfalls von der BGB-Gesellschaft gemieteten Gewerberäume der Firma █████ GmbH, welche die von der Firma ███████ hergestellten Produkte weiterbearbeitet; Gesellschafter der ███ GmbH sind unter anderem Hans-Peter ███ zu 48 % und die Firma █████ KG zu 26 %.

Im ersten Obergeschoss des Querbaus und des Längsbaus befanden sich zur Tatzeit leere, ungenutzte Gewerberäume. Der Fußboden, zugleich die Decke des Erdgeschosses dieser beiden Gebäudeteile, bestand aus einer durchgehenden massiven Spannbetonkonstruktion mit einer Estrichauflage.

In dem aus Holz konstruierten und auch nur durch einen Holzfußboden vom ersten Obergeschoss abgetrennten Dachgeschoss befanden sich im Längsbau Wohnräume; zwei davon waren von einem Mann namens ███ bewohnt, der „im Hause ... allerlei Arbeiten erledigte“.

Für den im Grundbuch auf die BGB-Gesellschaft eingetragenen Gebäudekomplex bestand eine „verbundene Wohngebäudeversicherung gegen Schäden durch Feuer, Leitungswasser und Sturm“ mit einer Versicherungssumme von 1.600.000 DM. Für die Firma ███ KG war eine Geschäfts-Feuerversicherung und eine Feuer-Betriebsunterbrechungs-Versicherung über jeweils 665.000 DM abgeschlossen. Eine Versicherung der letztgenannten Art in nicht festgestellter Höhe bestand auch für die Firma ████ GmbH.

Im Frühjahr 1984 hatte der Angeklagte im Straßentrakt sowie im Erdgeschoss des Querbaus und des Längsbaus Umbaumaßnahmen vornehmen lassen; im Dachgeschoss des Längsbaus waren geringe Umbaumaßnahmen bezüglich der dortigen Wohnräume im Gang. Zu dieser Zeit fasste der Angeklagte den Plan, „das Dachgeschoss des Längs- und Querbaus abzubrennen. █████ ließ sich dabei von der Idee leiten, hierdurch könne er einen finanziellen Vorteil erlangen, allerdings unter Inkaufnahme des Verlustes der ohnehin nicht genutzten Mitteletage. Er beabsichtigte, das Gebäude nur zweigeschossig wiederherzustellen, während nach dem bestehenden Versicherungsvertrag mit dem LVM (Landwirtschaftlicher Versicherungsverein ███████) dieser Ersatz zu leisten gehabt hätte für den Substanzverlust von allen Etagen. Mit anderen Worten: ████ sah aufgrund des Versicherungsvertrages die Verpflichtung der Versicherungsgesellschaft, Schadensersatz in der Höhe zu leisten, der für den vollen Wiederaufbau erforderlich war, während er das Dachgeschoss nicht mehr aufbauen wollte und in den Ersparnissen durch den reduzierten Aufbau den finanziellen Vorteil erwartete.

Wesentlich bei den Überlegungen des Angeklagten ███ war, dass durch den zu legenden Brand das Erdgeschoss verschont bleiben sollte, damit die dort betriebene Produktion möglichst ungestört weitergehen konnte“ (UA Bl. 14).

Für diesen Plan gewann der Angeklagte, der den Brand nicht selbst legen wollte, den Bruder des Hans-Peter █████, den Mitangeklagten Franz-Josef ████, der eine Firma für Altbausanierung betrieb und mit den Umbauarbeiten im genannten Gebäudekomplex beauftragt war. Ihm versprach er 10 % der zu erwartenden Feuerversicherungsleistungen sowie die Übertragung der Abbruch- und Wiederaufbauarbeiten. Ein solcher Anschlussauftrag kam Franz-Josef ███ sehr gelegen, weil die planmäßigen Umbauarbeiten – ausgenommen die Veränderung der Wohnräume im Dachgeschoss des Längsbaus – fast abgeschlossen waren. Da ihm jedoch die nötige Erfahrung fehlte, einen Brand in der vom Angeklagten gewünschten Weise zu legen, d. h. so, dass nur das Dachgeschoss (samt dessen Fußboden, zugleich Decke des Zwischengeschosses) im Quer- und Längsbau zerstört, keinesfalls aber die Erdgeschossräume oder der Straßentrakt beschädigt werden sollten, warb er Christian ████████, dem er diese Erfahrung zutraute, für die Mitwirkung an.

Franz-Josef ████ und ███ beschafften „100 Liter Kraftstoff, und zwar neben Normalbenzin zur Verringerung der Explosionsgefahr auch Dieselkraftstoff“. In Absprache mit dem Angeklagten führten sie die Tat am Abend des 11. September 1984 aus.

Sie schütteten den Kraftstoff im Längs- und Querbau auf den Holzfußboden des Dachgeschosses, legten durch das Treppenhaus eine Lunte zum Erdgeschoss und entzündeten diese.

„Binnen kürzester Frist führte dieses Anzünden zu einer Explosion des inzwischen im Gebäude entstandenen Benzin-Gas-Luft-Gemischs und zur Entzündung des ausgeschütteten Treibstoffs, so dass das Dachgeschoss beider Gebäudetrakte sehr rasch in hellen Flammen stand“ (UA Bl. 19).

Trotz ebenfalls sehr schnellem Eingreifen der Feuerwehr brannte in beiden Gebäudeteilen das Dachgeschoss aus und der Holzfußboden durch. Der Schutt fiel auf den Fußboden des ersten Obergeschosses und verursachte Risse in der Betondecke, deren Tragfähigkeit dadurch erheblich beeinträchtigt wurde. Außerdem lief Löschwasser in das Erdgeschoss.

„Hierdurch kam es zu einer bei der Planung der Tat nicht vorausgesehenen und auch noch bei der Tatbegehung nicht gewollten Betriebsunterbrechung bei beiden Firmen, deren genauer Umfang nicht festgestellt wurde. Es entstand aber auch Schaden an Maschinen der Firma ████ KG. Dem schnellen Einsatz der Feuerwehr ist es weitgehend zu verdanken, dass der Gebäudeschaden im beschriebenen Umfang begrenzt werden konnte und insbesondere ein Übergreifen des Feuers auf den völlig intakt gebliebenen Straßentrakt vermieden wurde“ (UA Bl. 20, 21).

Die BGB-Gesellschaft, die Firma ████ ██ und die Firma ██ GmbH meldeten die Schäden bei der Versicherung an. Der Angeklagte führte, außer für die ███ KG, auch für die BGB-Gesellschaft mit deren schriftlichen Vollmacht die Regulierungsverhandlungen. Vom 18. September bis 20. November 1984 wurden von der Versicherung auf den Gebäudeschaden 500.000 DM und an die █████ KG aus der Geschäfts-Feuerversicherung sowie der Feuer-Betriebsunterbrechungs-Versicherung weitere 180.000 DM bezahlt. Der Zeitwertschaden, der laut Versicherungsvertrag für das Gebäude zu ersetzen gewesen wäre, wurde vom Gutachter mit 722.383 DM (einschließlich Abbruch- und Schadensminderungskosten) ermittelt.

B.

I. Der Angeklagte ████████ bestritt jegliche Tatbeteiligung oder auch nur Mitwisserschaft; er habe, anders als Franz-Josef ████, von der Brandstiftung keinen Vorteil erwarten können.

Grundlage der Überzeugung des Landgerichts, der Angeklagte habe den Auftrag zur Brandstiftung erteilt, ist unter anderem die Annahme, er habe damit gerechnet, das Feuer werde lediglich im Quer- und Längsbau das Dachgeschoss zerstören (sowie das nicht genutzte, dem Feuer wenig Angriffsfläche bietende und ohnehin für den Umbau vorgesehene erste Obergeschoss in Mitleidenschaft ziehen, vgl. UA Bl. 49), jedoch das Erdgeschoss mit den Betriebseinrichtungen und den Straßentrakt unberührt lassen (UA Bl. 62). Er habe, auch wenn er bedarfsgerecht nur das erste Obergeschoss wieder aufbauen wollte, von der Versicherung Ersatz für den Schaden an beiden zerstörten oder beschädigten Obergeschossen und damit von der Brandstiftung wirtschaftlichen Vorteil erwarten können.

Die dieser Annahme zugrundeliegende Beweiswürdigung leidet jedoch an Rechtsfehlern.

1. Auf einen Hilfsbeweisantrag des Angeklagten hat das Gericht als wahr unterstellt, „angesichts der eingesetzten Menge von 100 Litern Benzin und Diesel habe man auch unter Berücksichtigung der Bauweise des Gebäudes und der kalkulierbaren Eingreifgeschwindigkeit der Feuerwehr nicht von der Möglichkeit einer Schadensbegrenzung ausgehen können, zumal durch das einzusetzende Löschwasser im Umfang nicht vorhersehbarer Schaden am Gesamtgebäude (auch Erdgeschoss) entstehen konnte“; unter den gegebenen Umständen habe „objektiv nicht von der Möglichkeit einer Schadensbegrenzung ausgegangen werden“ können (UA Bl. 60, 61).

Damit hat die Kammer die Einschätzung der (voraussichtlichen) Brandentwicklung dargestellt, die sich jedermann aufdrängt. Das war auch der Sinn des Beweisantrags; mit ihm wollte der Angeklagte – entgegen den Urteilsausführungen UA Bl. 59 – dartun, dass auch aus seiner Sicht die Begrenzung des Schadens auf ein für ihn sinnvolles Maß nicht möglich gewesen sei, die Brandstiftung also nicht in seinem Interesse gelegen haben könne. Der Wahrunterstellung entspricht die Urteilsfeststellung, dass ein die eingetretene Zerstörung übersteigender Schaden am Erdgeschoss und am Straßentrakt weitgehend dem sehr raschen Eingreifen der zufällig in der Nähe befindlichen Feuerwehr zu verdanken gewesen sei (UA Bl. 20, 21).

Der Beschwerdeführer beanstandet zutreffend, dass mit diesen Ausführungen die Annahme des Gerichts, der Angeklagte habe die Gefahr verkannt und nur mit einer Zerstörung oder Beschädigung der beiden Obergeschosse im Quer- und Längsbau gerechnet, nicht ohne weiteres zu vereinbaren ist:

Das Landgericht geht davon aus, dem Angeklagten sei Art und Menge des von den Tätern für die Brandlegung vorgesehenen Kraftstoffs bekannt gewesen (UA Bl. 60 ff.; vgl. auch die Feststellungen UA Bl. 17, nach denen der Kraftstoff in den drei Tagen vor der Tat möglicherweise in Gewerberäumen des Angeklagten aufbewahrt wurde). Es hat den Angeklagten als intelligent und als sachkundig in „allen Angelegenheiten, die den Gebäudekomplex ... angingen“, eingeschätzt. Insbesondere hat es seinen Einblick in die Bauweise des Gebäudes, seine Ideen für den Umbau und seine Verhandlungen mit dem Architekten hervorgehoben (UA Bl. 46, 48). Bei dieser Sachlage hätte die Annahme der Strafkammer bezüglich der Vorstellung des Angeklagten näherer Erörterung unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände bedurft.

2. Die Strafkammer hat zugunsten des Angeklagten unterstellt, dass als Folge des Brandes durch die Versicherungsleistungen nicht abgedeckter unbekannter zusätzlicher Schaden entstanden sei, so dass „unter dem Strich“ die Brandlegung für die Geschädigten ein vom Angeklagten zur Tatzeit nicht vorhergesehenes und nicht gewolltes Verlustgeschäft gewesen sei (UA Bl. 21 bis 23, 49, 59 bis 63).

Diesen zusätzlichen Schaden hat sie nach Art und Höhe ungeklärt gelassen – auch ob die auf UA Bl. 22 erwähnten, durch die Veränderung der Heizungsanlage entstandenen Mehrkosten dazugehören oder durch die Versicherungsleistungen abgedeckt sind, ist den Urteilsgründen nicht eindeutig zu entnehmen. Damit entbehrt die Annahme, der Angeklagte habe den weiteren Schaden bei einer vorherigen Abschätzung der Brandfolgen nicht bedacht, der ausreichenden tatsächlichen Grundlage. Die Ausführungen, dass „nur Schaden entstehen konnte“ (UA Bl. 62), bedeuten oder schließen jedenfalls nicht aus, dass dies für jedermann erkennbar war.

Auch insoweit hätte die Auffassung, der Angeklagte habe trotz seiner Intelligenz und seinem Einblick in die Verhältnisse die Gefahr nicht bedacht, näherer Erläuterung bedurft. Diese fehlt. Bleibt aber die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte bei seinen Erwägungen zum wirtschaftlichen Sinn einer Brandstiftung damit rechnete, diese werde sich schon bei einem Vergleich der voraussichtlich eintretenden Schäden mit den zu erwartenden Versicherungsleistungen, noch mehr bei Berücksichtigung des von ihm zu zahlenden Brandstifterlohns in Höhe von 10 % der Versicherungsleistung, als Verlustgeschäft erweisen, so entfällt das von der Strafkammer angenommene Motiv des Angeklagten, das maßgebliche Grundlage ihrer Überzeugung von seiner Täterschaft war.

Schon aus diesen beiden Gründen hat die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zur schweren Brandstiftung und zugleich wegen (damit tateinheitlich begangener) Anstiftung zum Versicherungsbetrug sowie wegen Betrugs keinen Bestand.

3. Selbst auf der Grundlage der Annahme, dass der Angeklagte ██████ die Mitangeklagten zur Brandlegung angestiftet hat, liegt ein die Verurteilung wegen Anstiftung zum Versicherungsbetrug und wegen Betrugs betreffender Rechtsfehler darin, dass das Landgericht die Frage, ob „dem Angeklagten █████ die Voraussetzungen der Haftung des Versicherungsnehmers für seinen Repräsentanten nach dem Versicherungsvertragsgesetz bekannt waren“, gegensätzlich beantwortet hat (vgl. UA Bl. 47, 67 bis 69). Wenn es sich dabei um ein Fassungsversehen gehandelt haben sollte – etwa dass an der erstgenannten Urteilsstelle „nicht bekannt“ (statt „bekannt“) oder „Hans-Peter ███“ (statt ████████) gemeint war –, wäre dies nicht offensichtlich im Sinne der Entscheidung BGHSt 12, 374, 376 f. Die Urteilsgründe sind insoweit widersprüchlich. Zugunsten des Angeklagten ist von der Version auszugehen, nach der er die zum Wegfall der Leistungspflicht der Versicherung führende außerstrafrechtliche Regelung nicht gekannt, sondern an das Bestehen des Anspruchs der BGB-Gesellschaft auf die Leistungen aus der Gebäudeversicherung geglaubt hat (vgl. BGHSt 1, 209; BGH NStZ 1976, 2271; BGH wistra 1986, 172 sowie – zu § 396 RAO – BGHSt 5, 90, 92).

a) Damit ist die in § 265 StGB vorausgesetzte betrügerische Absicht bei der Anstiftung zur Inbrandsetzung des Gebäudes nicht festgestellt. Da der Angeklagte nach der Überzeugung der Strafkammer auch den Schaden an der Betriebseinrichtung nicht vorsätzlich verursacht hat (UA Bl. 68) und die Herbeiführung des Betriebsunterbrechungsschadens schon gar nicht von der Vorschrift erfasst wird (BGHSt 32, 137, 139) – ist seine Verurteilung wegen Versicherungsbetrugs auf der Grundlage der bisherigen Urteilsfeststellungen nicht gerechtfertigt.

b) Darüber hinaus durfte ihm die Geltendmachung von Ansprüchen aus der Gebäudeversicherung zugunsten der BGB-Gesellschaft nicht als Betrug angelastet werden; insoweit verringert sich der vom Landgericht angenommene Schuldumfang.

II. Zugleich ist gemäß § 357 StPO die Verurteilung der Angeklagten Franz-Josef ███ und █████████ aufzuheben.

1. Die erwähnten Fehler wirken sich unmittelbar auf die Verurteilung wegen (in Tateinheit mit Brandstiftung begangener) Beihilfe zum Betrug aus:

Die Strafkammer hat dem Angeklagten █████ Betrug hinsichtlich der gesamten für die BGB-Gesellschaft und die ██████ KG in Anspruch genommenen Versicherungsleistungen in Höhe von 680.000 DM (UA Bl. 67) und den beiden Mitangeklagten in diesem Umfang Beihilfe (UA Bl. 66) angelastet. Wenn der Angeklagte █████ an der Brandstiftung nicht beteiligt war und dementsprechend bei der Anforderung der Versicherungsleistungen keinen Betrug begangen hat – was nach den bisherigen Feststellungen offenbleibt –, haben die beiden Mitangeklagten hinsichtlich der Versicherungsleistungen für den Gebäudeschaden lediglich einen Beihilfeversuch unternommen, der straflos ist.

Hinsichtlich der Versicherungsleistungen wegen der Schäden an der Betriebseinrichtung und durch Betriebsunterbrechung würde dasselbe gelten; insoweit ist die Annahme einer Beihilfe zum Betrug allerdings schon deswegen fehlerhaft, weil Franz-Josef ████ und ███████████████████████ dem Wunsch ████████ der Brandlegung diesen Schaden nicht gewollt hatten (UA Bl. 23, 73) und eine spätere Unterstützungshandlung nicht festgestellt ist.

2. Bezüglich des Versicherungsbetrugs ergeben die Urteilsgründe, dass Franz-Josef ██ und █████████ bei der Brandlegung wussten, dass „für die Zahlung von Versicherungsleistungen, die Versicherungsnehmer kein Rechtsanspruch bestand, weil sie sich die Obliegenheitsverletzung beziüglich des Versicherers durch ihren Repräsentanten, den Angeklagten ███████, anrechnen lassen musste“ (UA Bl. 15 f., 24). In den Ausführungen zur Repräsentantenhaftung kann den Urteilsgründen, auch bei Berücksichtigung der Sachverhaltsschilderung, nicht ausreichend klar entnommen werden, dass Franz-Josef ████ und die Mitangeklagten ████ die Eigenschaft des Angeklagten als Repräsentant der BGB-Gesellschaft und die sich daraus in Verbindung mit seiner Beteiligung an der Brandstiftung ergebenden zivilrechtlichen Folgen gekannt haben, wie die Strafkammer in Bezug auf den Angeklagten ████ der im Gegensatz zu den beiden Mitangeklagten in allen den Gebäudekomplex betreffenden Angelegenheiten versiert war, insoweit eine ausführliche Belehrung für erforderlich hielt (UA Bl. 67 bis 69) und gleichwohl seine dahingehende Kenntnis nicht fehlerfrei festzustellen vermochte.

Da das Urteil schon aus den vorgenannten Gründen aufzuheben ist, bedarf es der Erörterung der übrigen vom Angeklagten █████ erhobenen Rügen nicht. Jedoch ist als Hinweis für die neue Hauptverhandlung zu bemerken:

1. Die Beanstandung des Beschwerdeführers bezüglich der Verwertung einer Aussage des Mitangeklagten Franz-Josef ████, die dieser in der Hauptverhandlung auf Vorhalt aus der Niederschrift über den Inhalt einer unter Verstoß gegen § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB hergestellten Tonbandaufnahme gemacht hat, ist unbegründet. Gegenstand des Vorhalts war seine eigene, kurz nach der Tat in privater Unterhaltung abgegebene und vom Gesprächspartner Herbert ███ heimlich auf Tonträger aufgenommene Erklärung, er, Franz-Josef ████, sei vom Angeklagten █████████ zur Brandlegung angestiftet worden.

Die Verwertung war jedenfalls deswegen zulässig, weil derjenige, dem die Entscheidung – sogar über den Gebrauch der Tonbandaufnahme selbst – zustand, zugestimmt hat. Der Betroffene war Franz-Josef ████; ihm wurde seine Äußerung vorgehalten, und er hat darauf geantwortet. Zwar kann je nach Sachlage auch in einem solchen Fall das Vorliegen der Zustimmung zu verneinen sein, z. B. wenn sich der Betroffene Grund Täuschung, Überraschung oder irriger Annahme nur auf einer dahingehenden Rechtspflicht erklärt. Davon kann hier aber nicht die Rede sein:

Franz-Josef ████ hatte auf Anraten seines Verteidigers schon in der ersten polizeilichen Vernehmung ein Geständnis abgelegt; bereits hierbei hatte er den Angeklagten ██ als Anstifter bezeichnet. In Anwesenheit seines Verteidigers hatte er diese Aussage am selben Tag vor dem Ermittlungsrichter sowie später in der Hauptverhandlung wiederholt. Er hatte ein Interesse daran, das Gericht von diesem schuldmindernden Umstand zu überzeugen. Aus seiner auf Tonträger festgehaltenen (und von dort in eine Niederschrift übertragenen) Äußerung ergab sich ein Indiz für die Richtigkeit seiner Einlassung, der Vorhalt diente seiner Verteidigung. Unter den gegebenen Umständen ist im Verhalten des Betroffenen, Franz-Josef ████, die Zustimmung zur Verwertung seiner Erklärung zu sehen.

2. In der neuen Hauptverhandlung erscheint die Vernehmung des Herrn █████████ angebracht.

3. Sollte sich nicht ausschließen lassen, dass der Angeklagte mit Schäden des tatsächlich eingetretenen oder auch größeren Umfangs im Erdgeschoss und durch Betriebsunterbrechung gerechnet hat, so wäre bei Berücksichtigung der bestehenden Versicherungen eine Gewinnerwartung durch eingeschränkte Wiedererrichtung des Oberbaus und damit das Vorhandensein eines Motivs noch nicht ohne weiteres ausgeschlossen. In diesem Fall wären Feststellungen auch darüber geboten, welche Versicherungen für die letztgenannte Firma bestanden.