Revision teilweise erfolgreich – Strafausspruch (§20a StGB) aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schuhmacher Wilhelm H. ohne festen Wohnsitz, geboren am [REDACTED: 1912] in [REDACTED], z. Zt. in Untersuchungshaft im Gerichtsgefängnis [REDACTED], wegen Unterschlagung u. a. hat der 2. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. August 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Dr. Ludwig als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 26. April 1951 im Strafausspruch mit den ihm insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen Unterschlagung zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt worden. Durch den Eröffnungsbeschluss war ihm zur Last gelegt worden, sich unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls und als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher eines Betruges schuldig gemacht zu haben (§§ 263, 264, 20a StGB). Seine Revision, die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts geltend macht, hat nur hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg.

1. Zu Unrecht rügt die Revision zunächst Verletzung des § 265 StPO. Ausweislich der Sitzungsniederschrift wurde der Angeklagte darauf hingewiesen, dass er „auch wegen Unterschlagung bestraft werden könne“; es wurde ihm Gelegenheit gegeben, sich nach dieser Richtung hin zu verteidigen.

Die Revision meint, mit diesem Hinweis sei der Vorschrift des § 265 StPO nicht genügt, da § 20a StGB nur eine unselbständige Strafschärfungsvorschrift darstelle und nur in Verbindung mit einer bestimmten anderen Strafvorschrift angewendet werden könne. Infolgedessen dürfe die Grundnorm nicht beliebig ausgewechselt werden, so dass ein Hinweis nach § 265 StPO auf § 20a StGB erstreckt werden müsse. Andernfalls werde in dem Angeklagten das Vertrauen erweckt, ausschließlich nach der Grundnorm verurteilt zu werden. Diese subsumierenden Sätze stehen mit dem Wortlaut des § 265 StPO nicht im Einklang.

§ 265 Abs. 1 StPO setzt voraus, dass der strafrechtliche Tatbestand begrifflich ein anderer wird. Das war der Fall; insoweit ist aber ein Hinweis erfolgt (Unterschlagung statt Betrug). Im Übrigen ist die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ohne Hinweis nur verboten, wenn § 20a StGB im Eröffnungsbeschluss nicht genannt war (RGSt 68, 177). Gerade weil die Vorschrift einen allgemein auf jede Straftat anwendbaren Strafschärfungsgrund enthält, ist ein erneuter Hinweis auf § 20a StGB bei Auswechslung des Grundtatbestandes nicht erforderlich. Denn der Angeklagte ist auf Grund eines Strafgesetzes verurteilt worden, das der Eröffnungsbeschluss bereits enthält. Aus demselben Grunde greift auch § 265 Abs. 2 StPO nicht zugunsten der Revision durch, weil der die Strafbarkeit erhöhende Umstand nicht erst in der Hauptverhandlung hinzugetreten ist.

2. Die Rüge, der Tatrichter habe seine Aufklärungspflicht verletzt (§ 244 Abs. 2 StPO), weil kein psychiatrischer Sachverständiger zugezogen worden sei, geht fehl. Ein entsprechender Beweisantrag wurde ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht gestellt. Darin ist beurkundet, als Sachverständiger sei Regierungsmedizinalrat i. R. Dr. med. Sorge „über den Gesundheitszustand des Angeklagten“ vernommen worden. Hierzu ergeben die Urteilsgründe unmissverständlich, dass der Sachverständige sein Gutachten über die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten erstattet hat. Aus welchem Grunde der Tatrichter einen zweiten Sachverständigen hätte zuziehen sollen, ist nicht ersichtlich. Anhaltspunkte, die eine weitere Aufklärung in dieser Richtung aufgedrängt hätten, sind nicht gegeben.

3. Was die Sachrüge betrifft, so kann der Revision nicht zugegeben werden, dass der Tatbestand der Unterschlagung nicht ausreichend festgestellt sei. Der Angeklagte war am 8. November 1950 nach Celle gekommen und hatte dort in der Herberge „Zur Heimat“ den Bauarbeiter [REDACTED] kennengelernt. Von diesem entlieh der Angeklagte am 13. November 1950 einen Mantel mit der Begründung, dass er sich in einer Schuhmacherwerkstatt vorstellen und einen besseren Eindruck machen wolle. Die Strafkammer hat es nun nicht für erwiesen erachtet, dass der Angeklagte bereits in dem Zeitpunkt, als er sich den Mantel auslieh, die Absicht der Zueignung hatte; sie hat deshalb einen Betrug verneint. Mit ausreichender Deutlichkeit lassen aber die weiteren Ausführungen des Tatrichters erkennen, dass er zu der Überzeugung gekommen ist, der Angeklagte habe später, als er den Mantel schon im Besitz hatte, den Vorsatz gefasst, sich den Mantel anzueignen, indem er nicht zu [REDACTED] zurückkehrte, sondern nach dem Rheinland fuhr und den Mantel mitnahm. Diese Überzeugung ergibt sich insbesondere aus dem Hinweis, dass der Angeklagte geständig sei, den Mantel unterschlagen zu haben, und dass er erst längere Zeit später im Rheinland aufgegriffen worden sei, ohne bis dahin eine Verbindung mit [REDACTED] gesucht zu haben.

4. Unbegründet ist schließlich der Angriff der Revision, der Tatrichter habe den Begriff der Zurechnungsfähigkeit verkannt; denn die festgestellte Einsichtslosigkeit auf moralischem Gebiet wegen psychopathischer Konstitution begründe verminderte (gemeint ist wohl: erheblich verminderte) Zurechnungsfähigkeit. Es ist nicht klar erkennbar, was mit diesem Revisionsangriff gemeint ist. Sollte die Revision der Auffassung sein, dass angeborene psychopathische Konstitution stets zu verminderter Zurechnungsfähigkeit im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB führe, so wäre dies rechtsirrig. Es ist allgemein anerkannt, dass auch der Psychopath voll zurechnungsfähig sein kann. Der Revisionsangriff geht auch an den Feststellungen des Urteils vorbei, das an keiner Stelle von einer Einsichtslosigkeit auf moralischem Gebiet spricht. Vielmehr kommt der Tatrichter zu dem Ergebnis, die Schwächen des Angeklagten seien degenerativer Art und lägen auf moralischem Gebiet. Zeichen einer Geistesstörung seien nicht nachgewiesen. Seine Defekte infolge angeborener psychopathischer Konstitution reichten an das im § 51 Abs. 1 oder 2 StGB erforderte krankhafte Maß einer erheblichen Verminderung seiner Einsichts- und Willensfähigkeit keineswegs heran. In diesen Ausführungen tritt kein Rechtsfehler zutage.

Dagegen reichen die bisherigen Feststellungen der Strafkammer zu einer Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nicht aus. Zwar liegen die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB vor. Im Übrigen aber beschränkt sich das Urteil darauf, an Hand der Vortaten und der kriminellen Vergangenheit des Angeklagten seinen eingewurzelten Hang zu Eigentumsdelikten nachzuweisen, ohne zu untersuchen, ob die neue Straftat auf diesen Hang zurückgeführt werden kann oder ob es sich um eine Gelegenheitstat handelte. Hierauf aber kommt es entscheidend an. Der Angeklagte hatte sich dahin eingelassen, auf dem Rückweg zu [REDACTED] habe sich ihm unerwartet die Gelegenheit geboten, mit einem Lastkraftwagen an sein Reiseziel im Rheinland zu gelangen. Der Fahrer des Wagens habe aber auf baldige Abfahrt gedrängt und ihm keine Zeit mehr gelassen, den Mantel zurückzubringen, sondern ihn im Gegenteil überredet, den Mantel einfach mitzunehmen. Die Strafkammer hat diese Einlassung als nicht widerlegt erachtet. Es ist also nicht ohne weiteres unwahrscheinlich, dass die Unterschlagung unter den geschilderten Umständen gerade nicht als Ausfluss des dem Angeklagten innewohnenden Hanges anzusehen ist, sondern eine Gelegenheitstat darstellt. Zwar ist der äußere Anlass zur Tat an sich unerheblich; auch wenn die Tat auf Verleitung beruht, kann sie Ausfluss des verbrecherischen Hanges sein (RGSt 73, 463; 73, 181; RG DR 1944, 901). Denn auch der ist ein Gewohnheitsverbrecher, der seinem Hang zum Verbrechen in solchen Fällen nachgibt, in denen andere den Anreiz zur Straftat überwinden (RGSt 72, 296). Alsdann ist aber besonders sorgfältige Prüfung in der Richtung notwendig, ob nicht die neue Straftat allein durch die Augenblicksregung verursacht wurde (RG HRR 1939 Nr. 387; 1941 Nr. 726; RG DR 1943, 137). In diesem Zusammenhang ist möglicherweise von Bedeutung, dass sich die bisherigen Straftaten des Angeklagten im Wesentlichen auf dem Gebiet des Diebstahls und des Betrugs bewegen. Eine nähere Prüfung lässt das angefochtene Urteil insoweit vermissen. Der bloße Hinweis, eine einzige hingeworfene Bemerkung des LKW-Fahrers habe genügt, um den Angeklagten seinen angeblichen Vorsätzen untreu werden zu lassen, reicht nicht aus, um die Verurteilung aus § 20a StGB zu rechtfertigen. Denn nach dem Sachverhalt ist es nicht unwahrscheinlich, dass der Angeklagte von der Absicht beherrscht wurde, unter keinen Umständen die Gelegenheit zu kostenloser Fahrt nach dem Rheinland zu verpassen, und dass er infolgedessen nur beiläufig, weil er sonst auf die Fahrt hätte verzichten müssen, den Mantel mitnahm und sich aneignete. Dann aber ist die Unterschlagung gerade nicht Ausfluss des dem Angeklagten an sich innewohnenden Hanges.

BR. Dr. Koeniger Krauss BR. Dr. Dotterweich ist infolge Urlaubsabwesenheit an der Unterzeichnung verhindert.