Aufhebung und Zurückverweisung wegen unzureichender Aufklärung und Feststellungen in Sexualstrafsache

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Herbert Franz ██████ aus ██, geboren am █████ in ███ wegen schwerer Unzucht zwischen Männern hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Januar 1956, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt [REDACTED] in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 11. Januar 1955 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen schwerer Unzucht zwischen Männern (§ 175a Ziff. 3 StGB) im Falle Eckhard ███ zu acht Monaten Gefängnis verurteilt worden. Die Vollstreckung der Strafe ist zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

Verfahrensrechtlich macht sie geltend, dass die Jugendschutzkammer die ihr nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht nicht beachtet habe.

Im Falle Gernot ██ ████ ist von der Staatsanwaltschaft der Hauptverhandlung hilfsweise der Antrag gestellt worden, Schüler Harry █, der bei dem Vorfall zugegen gewesen war, als Zeugen zu vernehmen. Diesen Beweisantrag hat das Gericht auch in den Gründen seines Urteils nicht beschieden. Deshalb kommt es auf die von der Revision erhobene Aufklärungsrüge nicht an; denn auf jeden Fall hatte das Gericht den Beweisantrag der Staatsanwaltschaft beachten und ihn, als hilfsweise gestellt, zumindest in den Urteilsgründen ordnungsgemäß bescheiden müssen. Das Urteil musste erkennen lassen, dass und aus welchen Gründen das Gericht den Antrag abgelehnt hat. Nur dann konnte es ihn im Übrigen unberücksichtigt lassen (vgl. RGSt 38, 127; 62, 76).

Dieser Mangel ist mit dem Vorbringen der Revision auch gerügt. Das Urteil im Falle Gernot ██ ████ kann darauf beruhen, dass in dieser Hinsicht der Beweisantrag der Staatsanwaltschaft fehlerhaft übergangen worden ist. Daher ist seine Aufhebung insoweit geboten.

Das Urteil im Falle Eckhard ███ weist eine „Verführung“ des Jungen durch den Angeklagten im Sinne des § 175a Nr. 3 StGB nicht einwandfrei nach. Denn nach dem Sachverhalt handelte es sich bei Eckhard ███████, der schon vorher wechselseitig Onanie mit Freunden getrieben hatte, nicht mehr um einen geschlechtlich Unerfahrenen. Auch können diese früheren Erlebnisse dazu geführt haben, dass er dem Angeklagten gegenüber schon von sich aus zur gleichgeschlechtlichen Unzucht bereit gewesen ist. Die bei dieser Sachlage gebotene besonders sorgfältige Prüfung, ob der Angeklagte mit seinen Handlungen diesem Jungen gegenüber das Merkmal der Verführung erfüllt hat, lässt das Urteil vermissen. Bei der festgestellten Fortsetzungstat bleibt weiter die Frage offen, ob der Angeklagte bei der dann wochenlang fortgesetzten wechselseitigen Onanie den Jungen immer wieder neu verführt hat, so dass auch jede wiederholte Einzelhandlung den Tatbestand des § 175a Nr. 3 StGB erfüllt (vgl. RGSt 71, 111). Allerdings kann eine Fortsetzungstat in dieser rechtlichen Beurteilung auch gegeben sein, wenn nur eine oder nur einige der Einzelhandlungen den Erschwerungsgrund des § 175a Nr. 3 StGB aufweisen, während die anderen ohne diesen Erschwerungsgrund nach § 175 StGB verwirklicht sind (vgl. Urteil des erkennenden Senats 2 StR 213/51 vom 3. Juli 1951; siehe auch RGSt 51, 305, 308; 70, 357, 360; 385, 388). Nähere Feststellungen über die Beschaffenheit des strafbaren Tuns des Angeklagten in seiner rechtlichen Beurteilung für jeden Einzelfall ist aber zur einwandfreien Abgrenzung des Umfangs seiner Schuld unerlässlich. Deshalb kann die Verurteilung im Falle Eckhard ███ nicht bestehen bleiben.

Für die Fälle Klaus ████, Lothar █████ und Helmut ███████ macht die Revision zur Begründung der von ihr erhobenen Aufklärungsrüge geltend, die Jugendschutzkammer habe versäumt, aufzuklären, ob es nach dem Tatplan des Angeklagten bei den kurzen Griffen an die nackten Oberschenkel dieser Jungen verbleiben sollte oder ob er weiteres im Sinne hatte; auf Grund ihrer Feststellungen und im Hinblick auf die einschlägige frühere Bestrafung des Angeklagten sowie mit Rücksicht auf dessen Persönlichkeit habe die Strafkammer nach Meinung der Revision Veranlassung gehabt, den Sachverhalt insoweit weiter aufzuklären.

Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht ist hier nicht ordnungsgemäß erhoben. Die Revision gibt nicht an, auf welchem Wege das Gericht die von ihr erstrebte weitere Aufklärung hätte versuchen sollen, insbesondere, welche anderen Beweismittel die Strafkammer zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte benutzen müssen. Falls die Revision mit ihrem Vorbringen geltend machen will, die Vernehmung der genannten jugendlichen Zeugen sei nicht erschöpfend gewesen, so begründet dies die Aufklärungsrüge nicht; denn sie kann nicht darauf gestützt werden, dass der Vorderrichter ein benutztes Beweismittel nicht völlig ausgeschöpft hat (vgl. BGHSt 2, 168; 4, 126). Daher muss der Verfahrensrüge für die bezeichneten Fälle der Erfolg versagt bleiben.

Jedoch greift die allgemeine Sachrüge hier durch.

Die Strafkammer kommt zu dem Ergebnis, der Angeklagte sei in diesen Fällen aus rechtlichen Gründen freizusprechen, weil ihm ein „Unzuchttreiben“ mit den Jungen nicht nachgewiesen sei (vgl. BGHSt 1, 193; MDR 1955, 650). Sie stellt fest, dass sich der Angeklagte in diesen Fällen nur immer dazu hat hinreißen lassen, einen kurzen Griff an die Oberschenkel der Jungen bis in die Nähe des Geschlechtsteils oder an den Geschlechtsteil zu machen.

Jedoch erörtert das Urteil die innere Tatseite für dieses Verhalten des Angeklagten nicht näher. Deshalb ist nicht erkennbar, ob der Angeklagte nicht die Absicht hatte, einen weitergehenden Plan zu verwirklichen, der auf die Verführung der Jungen zu gleichgeschlechtlicher Unzucht gerichtet war (vgl. RGSt 70, 199; 71, 47; BGHSt 1, 293, 298; siehe auch BGH Urteil 5 StR 9/55 vom 29. März 1955). Die Auffassung, dass der Angeklagte in diesen Fällen aus rechtlichen Gründen freizusprechen sei, ist daher wegen der unzureichenden Feststellungen des Urteils zur inneren Tatseite rechtlich fehlerhaft. Dies nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in vollem Umfange.

Der Oberbundesanwalt hat Aufhebung des Urteils im Falle Gernot ██ sowie des Strafausspruchs im Falle Eckhard ███ und im Übrigen Verwerfung der Revision beantragt.