Revision aufgehoben wegen Ausschluss bei kommissarischer Zeugenvernehmung; Wiedereinsetzung gewährt

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 348/83 BESCHLUSS in der Strafsache gegen Ahmad Husein ██ aus [REDACTED], geboren am ███ 1948 in Ba[REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. September 1983 gemäß den §§ 46 Abs. 1, 349 Abs. 4 StPO

I. Dem Angeklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumnis der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 8. Dezember 1982 bewilligt.

Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.

II. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben; die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Dagegen richtet sich seine Revision, die vom Verteidiger verspätet begründet worden ist. Dem Angeklagten wird, da er die Versäumung der Frist nicht zu vertreten hat, auf seine Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt (§§ 44 Satz 1, 473 Abs. 6 StPO). Sein Rechtsmittel ist begründet; es dringt mit einer Verfahrensbeschwerde durch.

Die Strafkammer hat am 6. Dezember 1982 in voller Besetzung die Vertrauensperson als Zeugen „kommissarisch“ vernommen; von dieser Vernehmung, die zwischen zwei Verhandlungsterminen stattfand, blieb der Verteidiger ebenso wie der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft ausgeschlossen. Das war verfahrensfehlerhaft. Führt eine Strafkammer die von ihr angeordnete kommissarische Vernehmung eines Zeugen in voller Besetzung, also einschließlich der Schöffen, durch, so stellt das eine Fortsetzung der Hauptverhandlung dar, von der der Verteidiger nicht ausgeschlossen werden darf (BGHSt 31, 236). Demgemäß ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben.

Der Beschwerdeführer hat diesen Verfahrensmangel auch ordnungsgemäß gerügt. Zwar beanstandet er in erster Linie, dass die Niederschrift über die „kommissarische“ Vernehmung verlesen worden ist, und bezeichnet die §§ 244, 251 StPO als verletzt. Seinem Revisionsvorbringen (insbesondere den S. 3, 28 der Revisionsbegründungsschrift) ist jedoch zu entnehmen, dass er das gesamte Verfahren der Strafkammer im Zusammenhang mit der Vernehmung der Vertrauensperson, also auch den Ausschluss des Verteidigers von der „kommissarischen“ Vernehmung, unter jedem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt bemängelt. Diese Auslegung des Revisionsvorbringens wird im Übrigen auch von dem Generalbundesanwalt geteilt (vgl. seine Antragsschrift S. 3). Die für die Feststellung des Verfahrensverstoßes wesentlichen Tatsachen und Verfahrensvorgänge hat die Revision vollständig wiedergegeben (S. 24, 28 der Revisionsbegründungsschrift); sie ergeben sich im Übrigen bereits aus den schriftlichen Urteilsgründen (UA S. 7 unten, wo lediglich das Datum der Vernehmung unrichtig bezeichnet ist).

Der hiernach gegebene und ordnungsgemäß gerügte Verfahrensverstoß führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. Auf die weiter erhobenen Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde kommt es nach alledem nicht mehr an.

Für die neue Verhandlung wird jedoch darauf hingewiesen, dass es gegen § 261 StPO verstößt, den persönlichen Eindruck von einem Zeugen dann zu verwerten, wenn dieser durch einen beauftragten Richter vernommen und lediglich die protokollierte Aussage in der Hauptverhandlung verlesen worden ist (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHSt 2, 1 ff.; BGH NStZ 1983, 182).

Was die sachlich-rechtliche Beurteilung angeht, so wird zu beachten sein, dass die Annahme eines besonders schweren Falles (§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG 1982) mit dem Hinweis auf das Vorliegen der Merkmale eines Regelbeispiels nicht stets ausreichend begründet ist. Das gilt namentlich dann, wenn gewichtige Milderungsgründe – hier: dass der Tatbeitrag des Angeklagten vergleichsweise „eher gering zu veranschlagen ist“ (UA S. 20 f) – vorliegen: sie können gegen die Bejahung eines besonders schweren Falles sprechen. Bei solcher Sachlage muss das Urteil erkennbar machen, dass sich der Tatrichter nicht mit der Feststellung des Regelbeispiels begnügt, sondern die erforderliche und maßgebende Gesamtwürdigung vorgenommen hat.