Revision: Aufhebung wegen Nichtgewährung des letzten Wortes nach § 258 StPO

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gerichtsvollzieher k. A., Justizsekretär Josef B., aus ███████, geboren am █████ in ██, ██, wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Januar 1955, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberregierungsrat Dr. ██ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. █ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 19. März 1954 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue, Falschbeurkundung im Amt, Gebühren- und Abgabenüberhebung, wegen Untreue sowie wegen Gebührenüberhebung in Tateinheit mit Abgabenüberhebung und Falschbeurkundung im Amt zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten und zu zwei Geldstrafen von je 50 DM verurteilt worden. Seine auf Verletzung von Vorschriften des Verfahrens- und des sachlichen Rechts gestützte Revision führt zur Aufhebung des Urteils.

I. Verfahrensrügen

Nachdem am 18. März 1954 der Angeklagte das Schlusswort gehabt hatte, wurde die Hauptverhandlung zur Urteilsverkündung auf den 19. März 1954 verlegt. An diesem Tage wurde nach Eröffnung der Sitzung der Angeklagte ausweislich der Verhandlungsniederschrift auf eine mögliche Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts hingewiesen. Die Niederschrift stellt fest, dass hierzu von keiner Seite Erklärungen abgegeben wurden und dass darauf das Urteil verkündet wurde.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass durch dieses Verfahren das Gesetz in zwei Richtungen verletzt worden sei. Einmal beanstandet er, dass die nach § 258 Abs. 1 StPO vorgeschriebenen Wortverteilungen nicht wiederholt worden seien und er selbst nicht als letzter befragt worden sei, ob er noch etwas zu seiner Verteidigung auszuführen habe. Sodann beanstandet er, dass nach (§ 258 Abs. 2, 3 StPO) der Wiedereröffnung der Verhandlung das Urteil ohne die durch § 260 Abs. 1 StPO vorgeschriebene Beratung verkündet worden sei.

Die Vorschrift des § 258 Abs. 3 StPO, wonach der Angeklagte am Schluss der Verhandlung zu befragen ist, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung anzuführen habe, gehört zu den Förmlichkeiten, deren Beobachtung nach § 274 StPO nur durch das Protokoll bewiesen werden kann. Die negative Beweiskraft des Protokolls ergibt hiernach, dass dem Angeklagten nach Wiedereröffnung der Verhandlung das letzte Wort nicht in der nach § 258 Abs. 3 vorgeschriebenen Form erteilt worden ist. Dass das Urteil durch diese Verletzung des Rechts des Angeklagten beeinflusst worden ist, kann nicht mit voller Sicherheit ausgeschlossen werden. Diese Verfahrensrüge muss deshalb zur Aufhebung des Urteils führen, ohne dass auf die weiteren Verfahrensrügen eingegangen zu werden braucht.

Die sachliche Nachprüfung gibt nur zu folgenden Hinweisen Anlass:

II.

Soweit wiederum Untreue angenommen werden sollte, bedarf es der Klarstellung, ob der Missbrauchs- oder der Treubruchstatbestand vorliegt. Gegebenenfalls ist darzulegen, in welcher Handlung der Missbrauch der Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, erblickt wird. Soweit die Einziehung der Gläubigerforderungen hierfür in Frage kommt, was insbesondere bei der Schuldnerin H. nahe liegt, wird zu prüfen sein, ob der Angeklagte bereits bei der Einziehung beabsichtigte, die beigetriebenen Beträge für sich zu verwenden. In diesem Falle wäre die anschließende Zueignung der Beträge nicht als Amtsunterschlagung, sondern als straflose Nachtat zu beurteilen, die in der Untreue aufgeht (RGSt 42, 420 f).

In den Fällen der Gebühren- und Abgabenüberhebung sind deutliche Feststellungen erforderlich, ob der Angeklagte den ganzen überhobenen Betrag behalten oder ob er davon nur 25 % für sich vereinnahmt, den Restbetrag aber an die Gerichtskasse abgeführt hat. Nur, wenn er die überhobenen Beträge nicht vollständig zur Kasse gebracht hat, ist der Tatbestand des § 353 StGB erfüllt; die Einbehaltung der ihm an sich, nämlich wenn es sich um die rechtmäßigen Beträge handelte, zustehenden 25 % wäre nur nach § 352 StGB zu bestrafen (vgl. RGSt 40, 378 ff).