Totschlagrevision: Notwehr bei Verfolgung nach § 127 StPO und Schusswaffengebrauch

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 347/90 in der Strafsache gegen ████ aus ███, geboren Tilmann Tobias am ███ ██ 1965 in ███, zur Zeit in Haft, wegen Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Oktober 1990, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Theune, Niemöller, Gollwitzer, Schäfer, Dr., als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Marburg vom 5. Februar 1990 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer – Schwurgerichtskammer – des Landgerichts zurückverwiesen. von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat mit der Sachrüge Erfolg. Das Landgericht hat den Rechtfertigungsgrund der Notwehr mit rechtsfehlerhafter Begründung verneint. Auf die Verfahrensrügen kommt es nicht mehr an.

Das spätere Tatopfer P.D. war mit seinem Fahrzeug über die Bürgersteigkante hinaus teilweise auf den Gehsteig gefahren. Der Angeklagte fühlte sich behindert, war erschrocken und verärgert und trat mit dem Fuß – er trug Turnschuhe – gegen den PKW. Dabei wurde die Substanz des Wagens nicht beschädigt, es entstand lediglich eine Wischspur. Die Fahrzeuginsassen vernahmen jedoch einen „lauten Knall“. Der Fahrer P.D. hielt sein Fahrzeug an und stieg aus. Als der Angeklagte dies bemerkte, lief er weg, weil er befürchtete, P.D. wolle ihn zur Rechenschaft ziehen, ihn schlagen oder gar zusammenschlagen. Er war im Besitz einer mit zwei übereinanderliegenden Läufen ausgestatteten Pistole, die er sich aus verschiedenen Teilen zusammengebaut hatte. P.D. verfolgte den Angeklagten in einem Abstand von 10 bis 20 m. Als der Angeklagte nach einem Lauf von etwa 200 m bemerkte, dass P.D. die Verfolgung nicht aufgab und den Abstand zu ihm verringern konnte, zog er im Vorwärtslaufen seine mit zwei Patronen (Durchmesser 9 mm) geladene Waffe, spannte sie, um zunächst einen Warnschuss abzugeben. Dabei löste sich versehentlich der erste Schuss und verletzte den Angeklagten leicht am linken Zeigefinger. Zum weiteren Geschehen stellt das Landgericht fest: „Nunmehr blieb der Angeklagte stehen, drehte sich zum herankommenden Verfolger um, spannte die Pistole nochmals schussbereit, schlug sie, mit der linken Hand die rechte Hand zum Fixieren abstützend, gegen P.D. an und rief ‚Halt, stehenbleiben, ich habe doch gar nicht fest getreten‘. P.D. reagierte hierauf für den Angeklagten nicht sichtbar. Er

rief ‚Pack ihn‘, ohne dass der Angeklagte erkennen konnte, ob P.D. damit nur verblüffen oder – was in Wahrheit nicht so war – einen anderen, hinter dem Angeklagten befindlichen Dritten zum Festhalten auffordern wollte. In der Absicht, den Verfolger auszuschalten, schoss der Angeklagte nunmehr auf P.D. aus einer Entfernung von höchstens 3 Metern die zweite Patrone ab …“. Der Angeklagte zielte dabei mit bedingtem Tötungsvorsatz auf den Rumpf seines Verfolgers und traf ihn etwa 10 cm unterhalb der rechten Brustwarze tödlich.

II. 1. Das Landgericht kommt zu dem Ergebnis, der Angeklagte habe sich nicht in einer Notwehrlage befunden. Er sei der vorsätzlichen Sachbeschädigung dringend verdächtig gewesen; P.D. habe deshalb gemäß § 127 StPO das Recht gehabt, den Angeklagten zu verfolgen, um seine Identität festzustellen und ihn für den Fall einer Verweigerung bis zur Identifizierung vorübergehend festzuhalten. Nach dem Beweisergebnis habe P.D. nicht mehr getan, als ihm nach § 127 StPO zustand (UA S. 22). Selbst unmittelbar vor Abgabe des tödlichen Schusses habe P.D. noch nichts unternommen gehabt, was bei objektiver Betrachtung darauf schließen lasse, dass er den Angeklagten körperlich verletzen wollte. 2. Der Angeklagte habe zwar in der irrigen Annahme eines unmittelbar bevorstehenden Angriffs gehandelt (Putativnotwehr), er habe jedoch die erforderliche Verteidigung weit überschritten. Als düsterste Maßnahme wäre ein

gezielter Schuss etwa in ein Bein oder einen Fuß in Betracht zu ziehen gewesen, mit dem der Angreifer wirksam gestoppt worden wäre, ohne ihn einer Todesgefahr auszusetzen (UA S. 24). Es gebe auch keinen Ansatz dafür, dass der Angeklagte unvermeidbar irrig einen Angriff angenommen und die Grenzen seines vermeintlichen Notwehrrechts aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken überschritten habe. Der Angeklagte habe sich zwar in großer Angst und Bedrängnis befunden, sein Steuerungsvermögen sei auch im Sinne von § 21 StGB erheblich eingeschränkt gewesen. Dennoch habe er subjektiv über andere Handlungsmöglichkeiten verfügt. Ohne durch Affekte im Sinne von § 33 StGB dazu hingerissen oder bestimmt worden zu sein, habe er sich zu der nach seiner Einschätzung „wirksamsten Methode“ entschlossen, weil sie es ihm aus seiner Sicht ermöglichte, sich des Angreifers ohne jedes Risiko endgültig zu entledigen (UA S. 24).

III. Die Begründung des Landgerichts ist in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. 1. Das Vorliegen einer Notwehrsituation wurde zu Unrecht verneint. Dabei kommt es nicht darauf an, ob P.D. das Recht hatte, den Angeklagten festzuhalten. Jedenfalls durfte P.D. den Angeklagten nicht körperlich angreifen (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Januar 1983 – 1 StR 742/82). Dass er dies jedoch vorhatte, ist bei Anwendung des Zweifelsatzes nicht auszuschließen und wäre deshalb zu Gunsten des Angeklagten anzunehmen gewesen.

Können sichere Feststellungen zu Einzelheiten des inneren oder äußeren Geschehens nicht getroffen werden, so darf sich das nicht zu Lasten des Angeklagten auswirken. Es ist vielmehr von der für den Angeklagten günstigsten Möglichkeit auszugehen, die nach den gesamten Umständen in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 15. Mai 1985 – 2 StR 149/85 = StV 86, 5). Zwar sind nicht alle nur theoretisch denkbaren Umstände, zu denen keine Feststellungen getroffen werden können, zu Gunsten des Angeklagten zu berücksichtigen (BGHR StGB § 213 Beweiswürdigung 1), lassen sich indessen nicht ganz fernliegende für den Angeklagten sprechende Möglichkeiten des Geschehensablaufs nicht ausschließen, so müssen sie zu seinen Gunsten der Entscheidung zugrunde gelegt werden (BGH, Urteil vom 18. April 1990 – 2 StR 84/90; BGHSt 35, 305; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch unbeendeter 11; Unterlassen 1). Im vorliegenden Falle ist offen geblieben, was P.D. mit der Verfolgung des Angeklagten bezweckte. Eindeutige Feststellungen dazu, dass er den Angeklagten nur zur Rede stellen und die Personalien feststellen wollte, hat das Landgericht nicht treffen können. Ein Zeuge des Geschehens hat im Gesicht des Verfolgers eine „gewisse Wut“ bemerkt. Das Landgericht vermag hieraus – zu Recht – ebensowenig zuverlässige Rückschlüsse auf die Absichten des P.D. zu ziehen, wie aus dem Umstand, dass er als 33-jähriger, nicht sportlich geschulter Mann mit kraftigem Körperbau und einer Größe von mehr als 1,90 m den Angeklagten über eine Strecke von rund 260 m in schnellem Lauf verfolgte (UA S. 17, 20). Zuverlässige Schlüsse sind aber für die Anwendung des Zweifelsatzes auch nicht erforderlich.

Für die Annahme, dass P.D. den Angeklagten angreifen wollte, spricht das Geschehen unmittelbar vor der Abgabe des tödlichen Schusses. P.D. ließ sich weder durch den ersten Schuss, noch dadurch von der Verfolgung des Angeklagten abbringen, dass dieser ihn mit der Pistole bedrohte und zum Stehenbleiben aufforderte. Anstatt stehen zu bleiben und den Angeklagten, der ihm zurief, er habe nicht fest zugetreten, nun zur Rede zu stellen und die Angabe der Personalien zu verlangen, rief er „Pack ihn“ und lief weiter auf den Angeklagten zu. 2. a) Die Annahme des Landgerichts, der Schuss des Angeklagten auf den Körper seines Verfolgers sei nicht erforderlich gewesen, hält ebenfalls rechtlicher Überprüfung nicht stand. Wird jemand rechtswidrig angegriffen, dann ist er grundsätzlich berechtigt, dasjenige Abwehrmittel zu wählen, das eine endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistet; er muss sich nicht mit der Anwendung weniger gefährlicher Verteidigungsmittel begnügen, wenn deren Abwehrwirkung zweifelhaft ist. Das gilt auch für die Verwendung einer Schusswaffe, selbst wenn diese ohne Erlaubnis geführt wird. Stehen allerdings mehrere wirksame Mittel oder Einsatzmöglichkeiten eines Mittels zur Verfügung, so hat der Verteidigende, wenn ihm Zeit zur Auswahl und zur Einschätzung der Gefährlichkeit zur Verfügung steht, das Mittel zu wählen, das für den Angreifer am wenigsten gefährlich ist. Wann eine weniger gefährliche Abwehr geeignet ist, die Gefahr zweifelsfrei und sofort endgültig zu beseitigen, hängt von den gesamten Umständen, insbesondere der „Kampflage“ ab (vgl. BGH, Urteil

vom 21. Februar 1990 – 2 StR 527/89 m.w.H. = BGHR § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 5). Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe allenfalls einen gezielten Schuss in ein Bein oder einen Fuß des Angreifers abgeben dürfen, weil der Angriff sich mit den Feststellungen zur „Kampflage“ nicht vereinbaren lasse, ist nicht haltbar. Es ist davon auszugehen, dass P.D. sich schnell auf den Angeklagten zubewegte, obwohl ihn dieser mit der Waffe bedroht und zum Stehenbleiben aufgefordert hatte. Nach den Feststellungen des Landgerichts war P.D. höchstens noch drei Meter von ihm entfernt. Die Entfernung zum Angeklagten kann demnach auch noch kürzer gewesen sein. In einer derartigen Situation, in der P.D. den Angeklagten in kürzester Zeit (möglicherweise schon in weniger als einer Sekunde) erreicht hätte, erscheint es höchst fragwürdig, ob ein einziger gegen ein Bein oder gar gegen einen Fuß des Angreifers gerichteter Schuss den Angriff zweifelsfrei und sofort endgültig beseitigt hätte (vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Dezember 1980 – 5 StR 569/80). Die Möglichkeit, dass der Angeklagte bei dem nach unten auf eine kleinere Fläche angesetzten Schuss sein Ziel verfehlt hätte, ist nicht auszuschließen. Zu den Sichtverhältnissen wird im Urteil lediglich festgestellt, dass bereits „Dunkelheit herrschte“, Zeugen das Gesicht des Verfolgers aber dennoch sahen (UA S. 16).

Das Risiko, den Angreifer mit dem letzten zur Verfügung stehenden Schuss zu verfehlen, musste der Angeklagte aber dann nicht auf sich nehmen, wenn ihm nach einem derartigen Fehlschuss kein wirksames Mittel mehr zur Verfügung stand, um den Angriff zweifelsfrei und sofort endgültig abzuwehren. Es ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte andere erfolgversprechende Abwehrmöglichkeiten hatte. Das Landgericht hat nicht dargetan, dass er über solche Körperkräfte oder eine Kampftechnik verfügte, um den Angriff risikolos abzuwehren. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist vielmehr das Gegenteil zu entnehmen. P.D. wird als kräftig gebauter Mann mit einer Körperlänge von 1,91 m geschildert (UA S. 8). Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, er habe „mit seinen bescheidenen körperlichen Möglichkeiten“ keine wirksame Abwehr leisten können (UA S. 12). Das Landgericht stellt diese Angaben nicht in Frage. b) Das Notwehrrecht des Angeklagten war unmittelbar vor der Schussabgabe auch nicht mehr dadurch eingeschränkt, dass er die Verfolgung und den Angriff von P.D. zunächst provoziert hatte. Die Pflicht zur Zurückhaltung bei der Abwehr eines provozierten Angriffs dauert nicht unbegrenzt. Der Angeklagte hat nicht sofort die lebensgefährliche Waffe eingesetzt, sondern war geflohen. Er hatte damit die für den Angreifer ungefährlichste Möglichkeit der Schutzwehr ausgenutzt. Erst als er keine Möglichkeit mehr sah, seinem Verfolger zu entkommen, drohte er zunächst mit der Waffe und schoss im letzten Augenblick (vgl. BGHSt 24, 356, 358, 359; 26, 256, 257; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Verteidigung 1, 3, 4). Nach allem war das Handeln des Angeklagten durch Notwehr gerechtfertigt.

3. Unabhängig davon sind die Ausführungen des Landgerichts zum asthenischen Affekt im Sinne des § 33 StGB rechtsfehlerhaft. Es kommt nicht darauf an, ob der Angeklagte subjektiv über keine anderen Handlungsmöglichkeiten verfügte (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juli 1986 – 3 StR 269/86; BGHR StGB § 33 Furcht 1). Entscheidend ist vielmehr, ob Furcht seine Fähigkeit, das Geschehen richtig zu verarbeiten, erheblich reduziert hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1980 – 5 StR 275/80; Urteil vom 18. März 1981 – 2 StR 686/80). Das Landgericht hat keine Tatsachen festgestellt, durch die sich – bei Annahme einer schuldhaften Notwehrüberschreitung – ein entschuldigendes Handeln des Angeklagten im Sinne von § 33 StGB ausschließen ließe (vgl. auch BGH, Urteil vom 23. September 1981 – 3 StR 266/81).

IV. Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Feststellungen, die eine Verurteilung wegen eines Tötungsdelikts rechtfertigen, sind nach Überzeugung des Senats nicht mehr zu erwarten. Der Haftbefehl wurde deshalb aufgehoben. Auf Freispruch konnte der Senat indessen nicht erkennen.

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils (UA S. 5/6) hat der Angeklagte gegen das Waffengesetz verstoßen. Eine nähere Erörterung und Verurteilung erfolgte durch das Landgericht insoweit nicht, weil das Verfahren auf den Vorwurf des Totschlags beschränkt worden war. Bei Bejahung von Notwehr kann zwar das Führen der Waffe bei der Abwehr des Angriffs auch nicht nach dem Waffengesetz bestraft werden (vgl. BGHR StGB § 32 Abs. 2 Angriff 3; BGH NStZ 1981, 299), der Angeklagte hat jedoch bereits vorher Waffen erworben und geführt. Durch die Zurückverweisung erhält das Landgericht Gelegenheit, die Verfolgung auf die ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen zu erstrecken (vgl. BGHSt 29, 315).

Herdegen Theune Niemöller Gollwitzer RiBGH Dr. Schäfer kann seine Unterschrift nicht beifügen, weil er sich in Urlaub befindet.