Richterliche Einflussnahme auf StA-Antrag und Strafzusage begründet Befangenheit (§ 338 Nr. 3 StPO)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 347/84

in der Strafsache gegen den Lehrer Jorge Federico ███ – aus Bogotá (Kolumbien), geboren ████████ 1952 in [REDACTED::ACD] (Kolumbien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. September 1984, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mosl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, ███████████████████ in der Verhandlung, Staatsanwältin [REDACTED::C] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED::C] aus ████ als Verteidiger des Angeklagten, ████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6. Dezember 1983 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Kokain in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Kokain in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt, ferner zwei sichergestellte Flaschen mit einer Alkohol-Kokain-Lösung eingezogen.

Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Das Urteil muss aufgehoben werden, weil der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben ist.

In der Hauptverhandlung vom 10. November 1983 beantragte der Angeklagte die Ladung und Vernehmung, hilfsweise die kommissarische Vernehmung des Zeugen „Alain [REDACTED::X], Rue [REDACTED::K] [REDACTED::K] 90 oder 92, 1. Stock, Brüssel/Belgien“ zum Beweis dafür, dass er, der Angeklagte, sich ihm gegenüber lediglich zum Transport von 200 g Kokain bereiterklärt, der Zeuge dann aber ohne sein Wissen veranlasst habe, dass ihm kurz vor Abflug der Maschine in Bogotá zwei Flaschen à 1,75 l ausgehändigt worden seien, in denen sich ca. 1,5 kg aufgelöstes Kokain befunden hätten; er, der Angeklagte, habe hiervon aber nichts gewusst.

Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft schloss sich dem Antrag gegenbeweislich an. Am nächsten Sitzungstag (15. November 1983) nahm der Staatsanwalt seinen Gegenantrag zurück. Das Gericht lehnte in derselben Hauptverhandlung den vom Angeklagten gestellten Beweisantrag ab. Nach der Verkündung dieses Beschlusses fragte einer der Verteidiger den Strafkammervorsitzenden, ob das Gericht zwischen den beiden Terminstagen mit der Staatsanwaltschaft über die weitere Durchführung der Beweisaufnahme gesprochen habe und hierauf die Rücknahme des Gegenantrags zurückzuführen sei. Der Vorsitzende räumte ein solches Gespräch zwischen ihm, dem Berichterstatter sowie dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ein und erklärte, bei dieser Gelegenheit habe er dem Staatsanwalt gegenüber zum Ausdruck gebracht, der vom Angeklagten geschilderte Ablauf sei im Falle eines Transports von Kokain durch einen Kurier sehr gut vorstellbar, und den Staatsanwalt gefragt, ob er seinen Gegenantrag nicht zurücknehmen wolle. Nach dieser Erläuterung bat der Vorsitzende den Berichterstatter um Bestätigung der Richtigkeit seiner Wiedergabe. Dieser äußerte, er gebe dazu keine Erklärung ab.

Nunmehr lehnte der Angeklagte den Vorsitzenden und den Berichterstatter wegen der Besorgnis der Befangenheit unter anderem mit der Begründung ab, das Verhalten der beiden Richter müsse auch bei einem verständigen Angeklagten den Eindruck erwecken, dass sie sich unter Geheimhaltung gegenüber ihm und seinem Verteidiger, möglicherweise sogar gegenüber den übrigen Mitgliedern des erkennenden Gerichts, mit dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft über den Fortgang der Beweisaufnahme, den möglichst baldigen Abschluss des Verfahrens und die (zumindest ungefähre) Höhe der zu verhängenden Strafe geeinigt hätten; er habe die begründete Befürchtung, die beiden Richter hätten sich der Straferwartung des Staatsanwalts fügig gezeigt, wenn nicht sogar konkrete Zusagen gemacht und diesen dadurch zu der verfahrensverkürzenden Rücknahme seines Gegenantrags veranlasst.

Der abgelehnte Vorsitzende gab in seiner dienstlichen Erklärung vom 17. November 1983 unter anderem an, bei jener Unterredung sei der Staatsanwalt darauf hingewiesen worden, dass der Beweisantrag des Angeklagten möglicherweise zurückgewiesen werden könne, der staatsanwaltschaftliche Gegenantrag aber wegen seiner anderen Zielrichtung möglicherweise zu einer Vertagung der Sache führen müsse, weil eine Vernehmung des Zeugen nicht so schnell durchführbar sei.

Der abgelehnte Berichterstatter bezog sich in seiner Stellungnahme (vom 17. November 1983) hinsichtlich der beanstandeten Unterredung auf die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden.

Auch der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft gab eine dienstliche Erklärung ab. Sie hatte unter anderem zum Inhalt, er sei am Ende der Hauptverhandlung vom 10. November 1983 davon ausgegangen, dass dem Beweisantrag, dem er sich gegenbeweislich angeschlossen habe, entsprochen werden müsse; am folgenden Tag habe der Strafkammervorsitzende um ein Gespräch gebeten; in dessen Verlauf hätten die beiden Richter zu verstehen gegeben, dass es ihrer Auffassung nach der Vernehmung des Zeugen nicht bedürfe, da auf Grund der Einlassung des Angeklagten davon ausgegangen werden könne, dass er die Gesamtmenge des sichergestellten Kokains mit bedingtem Vorsatz transportiert habe; ferner hätten sie darauf hingewiesen, dass im Falle der Aufrechterhaltung des Gegenbeweisantrags die Hauptverhandlung gegebenenfalls vertagt werden müsse und es äußerst ungewiss sei, ob die Vernehmung des Zeugen, sofern er überhaupt erreichbar wäre, letztlich der Wahrheitsfindung dienlich sein könne; unter Zugrundelegung dieser Gesichtspunkte hätten sie ihn gebeten, die Aufrechterhaltung des Gegenantrags zu überdenken; sie hätten bestätigt, dass bei dessen Rücknahme das Strafmaß nicht unterschritten werde, das er gelegentlich einer Besprechung mit den Berufsrichtern und den Verteidigern vor Beginn der Hauptverhandlung für den Fall eines Geständnisses durch den Angeklagten „in den Raum gestellt“ habe.

Diese Äußerung des Staatsanwalts bewirkte, dass der Strafkammervorsitzende am 21. November 1983 eine zusätzliche, wesentlich ausführlichere dienstliche Erklärung als die vom 17. November 1983 abgab. In ihr erläuterte er, dass die Verteidiger bei dem Vorgespräch wissen wollten, mit welcher Strafe der Angeklagte im Falle eines Geständnisses rechnen müsse. Der Staatsanwalt habe damals gemeint, dass auch dann wegen der großen Menge des eingeführten Rauschmittels eine Freiheitsstrafe von mindestens sieben Jahren gerechtfertigt sei. Die Verteidiger hätten zunächst eine niedrigere Strafe für ausreichend erachtet. Der Berichterstatter habe „für die Kammer“ zu verstehen gegeben, dass nach dem bisherigen Verfahrensstand auch im Falle eines Geständnisses eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren nicht unterschritten werden könne. Einer der Verteidiger hatte am Ende des Gesprächs diese Strafe offensichtlich für angemessen gehalten, ohne dies allerdings ausdrücklich kundzutun. Bei der späteren Unterredung zwischen ihm, dem Berichterstatter und dem Staatsanwalt sei diesem gesagt worden, dass die von ihm damals geforderte Strafe von sieben Jahren nach dem derzeitigen Verfahrensstand weiterhin in Betracht komme. Der Berichterstatter ergänzte ebenfalls seine frühere dienstliche Erklärung und bezog sich dabei wiederum auf die des Vorsitzenden.

Die dienstlichen Erklärungen veranlassten den Angeklagten zu weiteren Ausführungen. So brachte er vor, aus der dienstlichen Äußerung des Staatsanwalts ergebe sich, dass die dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden vom 17. November 1983 unrichtig und unvollständig gewesen sei, vor allem weil sie nichts über den wesentlichen Inhalt der beanstandeten Unterredung zwischen den beiden Richtern und dem Staatsanwalt enthalte; das Verschweigen der Zusicherung einer dessen Erwartung entsprechenden Strafe vertiefe den Eindruck, dass der Vorsitzende nicht in der Lage sei, unbefangen die weitere Hauptverhandlung zu leiten und sein Urteil zu bilden.

Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen. Es vertritt die Auffassung, aus der Sicht eines verständigen Angeklagten könne die Tatsache, dass zwischen den beiden abgelehnten Richtern und dem Vertreter der Staatsanwaltschaft ein Gespräch über eine mögliche Rücknahme des Gegenbeweisantrags geführt worden sei, nicht die Besorgnis der Befangenheit begründen; denn Folge der Rücknahme sollte die Unterstellung eines für den Angeklagten günstigen Tatbestandes sein; die Nichtbeteiligung der Verteidiger an dem Gespräch habe ihren Grund darin, dass es um einen Antrag der Staatsanwaltschaft gegangen sei und nur diese über seine Rücknahme habe entscheiden können; da die zu erwartende Strafhöhe bereits Gegenstand eines früheren Gesprächs mit den Verteidigern gewesen sei, gehe das Landgericht davon aus, dem Angeklagten sei schon im Zeitpunkt der Abgabe seines Teilgeständnisses bekannt gewesen, dass die Strafkammer die von dem Staatsanwalt in den Raum gestellte Strafe nach dem damaligen Stand durchaus als erwägenswert angesehen habe; unter diesen Umständen könne er aus der Erklärung der beiden abgelehnten Richter, dass auch bei Rücknahme des Gegenbeweisantrags die vom Staatsanwalt erwartete Strafe weiterhin in Betracht komme, nicht die Besorgnis der Befangenheit der Richter ableiten; ebensowenig sei ein Grund für eine solche Befürchtung darin zu sehen, dass sie erst nach der dienstlichen Äußerung des Staatsanwalts weitere Erklärungen abgegeben hätten; denn eine Strafe von sieben Jahren sei seit der ersten Unterredung mit den Verteidigern im Gespräch gewesen; dass darüber nochmals mit dem Staatsanwalt gesprochen worden sei, hätte deshalb nicht ohne weiteres erwähnt werden müssen.

Der Beschwerdeführer macht zutreffend geltend, dass das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden ist. Er hatte berechtigten Anlass, an der Unvoreingenommenheit der beiden Richter zu zweifeln.

Einem Richter ist zwar nicht verwehrt, zwecks Förderung des Verfahrens mit Prozessbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Fühlung aufzunehmen und sie zu einer bestimmten Prozesshandlung anzuregen. Diese muss aber sachlich gerechtfertigt sein. Außerdem hat er die gebotene Zurückhaltung zu wahren, um jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden (BGH, Beschluss vom 4. Mai 1977 – 3 StR 93/77).

Unter beiden Gesichtspunkten bestehen erhebliche Bedenken gegen das außergewöhnliche Vorgehen der beiden abgelehnten Richter. Obwohl auch nach ihrer Überzeugung kein Ablehnungsgrund für den Gegenantrag des Staatsanwalts bestand, wirkten sie auf den Sitzungsvertreter dahin ein, dass er ihn zurücknahm. Dabei bedienten sie sich eines unzulässigen Mittels, indem sie ihm Zusagen bezüglich der Strafbemessung machten. Das erscheint umso schwerwiegender, als die Beweisaufnahme noch nicht abgeschlossen war und die beiden Richter nicht über die Strafvorstellungen der anderen Gerichtsmitglieder entscheiden konnten. Diese – ohne Wissen des Angeklagten und seiner Verteidiger geführten – Verhandlungen hatten zum Ziel, das Hindernis zu beseitigen, das nach Meinung der beiden Richter einer Zurückweisung des vom Angeklagten gestellten Beweisantrags entgegenstand. Die dargelegten Vorwürfe des Angeklagten sind somit berechtigt. Dem Fehlverhalten der beiden Richter kommt ein solches Gewicht zu, dass auch bei verständiger Würdigung der hier zu berücksichtigenden Umstände der Angeklagte besorgen konnte, diese Richter seien ihm gegenüber nicht mehr unvoreingenommen. Das Ablehnungsgesuch war daher begründet.

Da das Urteil schon aus diesem Grund aufgehoben werden muss, braucht auf das weitere Revisionsvorbringen nicht eingegangen zu werden.