Revision: Teilaufhebung bei Betrug und Unterschlagung, Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

den Werkzeugmacher Helmut ████ ██ aus ███, geboren am ███ █████ in ████, Kreis ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betruges usw.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. August 1970 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Marburg/Lahn vom 23. März 1970 im Schuldspruch dahin geändert, dass 1. der Angeklagte wegen Betrugs in sechs Fällen und wegen erschwerter Unterschlagung in zwei Fällen verurteilt wird, 2. im Strafaussprach mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Rückfallbetruges in sechs Fällen und wegen erschwerter Unterschlagung in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Zum Schuldspruch kann das Urteil auf die Sachrüge in zwei Punkten keinen Bestand haben.

Im Fall 5 der Urteilsgründe hat das Landgericht eine Verwirklichung des Betrugstatbestandes auch darin gefunden, dass der Angeklagte eine zweite Bestellung über 50 Lineale tätigte und zusicherte, bei Erhalt der zweiten Lieferung diese und die frühere (schon betrügerisch erlangte) Lieferung bezahlen zu wollen. Das ist schon deshalb nicht richtig, weil die Vereinbarung einer Leistung Zug um Zug die Annahme eines Eingehungsbetruges ausschließt. Außerdem entspricht der Schaden, welcher dem Verkäufer dadurch entstand, dass die vom Angeklagten nicht abgeholten Lineale für ihn unverkäuflich waren, nicht dem rechtswidrigen Vermögensvorteil, den der Angeklagte mit der Täuschungshandlung erstrebte; er wird deshalb vom Landgericht zu Unrecht als Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB beurteilt (BGHSt 6, 115). Die Verurteilung wegen Betruges kann deshalb in diesem Fall nur unter Beschränkung des Schuldspruchs auf die erste Lieferung aufrechterhalten werden.

Im Fall 7 der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten wegen Unterschlagung eines unter Eigentumsvorbehalt stehenden Rundfunkgeräts, im Falle 8 der Urteilsgründe wegen Unterschlagung eines Teppichs und eines Sisalteppichs verurteilt, die Sicherungseigentum seiner Arbeitgeberin waren. Im Fall 8 hat das Landgericht, obwohl zwei verschiedene Zueignungsakte vorlagen, offenbar deshalb eine Tat angenommen, weil der Angeklagte mit Gesamtvorsatz handelte. Dass er den einen Gegenstand verschenkte und den anderen mitnahm, geschah gleicherweise aus Anlass seines heimlichen Fortgangs von ████. Indessen hatte das Landgericht auch die Aneignung des Rundfunkgeräts als einen Teil dieser Tat bewerten müssen; denn sie wurde gleicherweise durch Mitnahme bei dem heimlichen Umzug von ███ nach Gießen bewirkt. Hiernach kann der Senat für die Fälle 7 und 8 der Urteilsgründe nur eine Verurteilung wegen Unterschlagung gelten lassen, die alle drei Aneignungen umfasst.

Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Jedoch kann der Strafausspruch über die Fälle der Veränderung des Schuldspruchs hinaus im ganzen nicht bestehen bleiben, weil die Rückfallvorschrift des § 264 StGB durch das 1. StrRG aufgehoben ist und die Voraussetzungen des § 17 StGB n.F. nach den bisherigen Feststellungen nicht sicher feststehen.