Revision: Aufhebung wegen unklarer Feststellungen zu Eigennutz, Menge und Mittäterschaft (BtM)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 345/88

in der Strafsache gegen

██ ████ ████ ████ ██ ███ ██ Ys Volker Wolf geboren am [REDACTED] wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. August 1988 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. Januar 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

I. Das Urteil ist auf die Sachbeschwerde in vollem Umfang aufzuheben.

1. Im Fall II 1 der Urteilsgründe liegt dem Angeklagten zur Last, Handel mit Betäubungsmitteln dadurch getrieben zu haben, dass er, „um seinen Freund ███ vom Kokain abzubringen“, fünf Gramm dieses Rauschgifts, die ██ ███ besaß, in dessen Einverständnis verkaufte. Insoweit kann dem Urteil jedoch nicht entnommen werden, dass der Angeklagte, wie Handeltreiben im Sinne des § 29 BtMG voraussetzt, aus Eigennutz handelte (vgl. Körner, Betäubungsmittelgesetz 2. Aufl. Rdn. 65 zu § 29). Bei der Strafzumessung wird sogar zugunsten des Angeklagten ausdrücklich der Umstand gewertet, „dass er das Kokain nicht aus eigennützigen Motiven veräußerte“ (UA S. 6).

Schon aus diesem Grund kann die Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Kokain nicht bestehen bleiben.

2. Nach den Feststellungen zu Fall II 2 kauften der Angeklagte und ██████████ in der Zeit von September 1985 bis März 1986 bei vier Gelegenheiten jeweils 5 kg Haschisch; dieses Haschisch verkauften sie weiter, „wobei sie getrennt vorgingen“.

Hier bleibt unklar und kann auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht entnommen werden, wie im Einzelnen die Geschäfte von den „getrennt vorgehenden“ Tätern abgewickelt wurden. Hat, was jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschließen ist, jeder der beiden Käufer jeweils nur, wenn auch zur gleichen Zeit, für sich selbst 2,5 kg, insgesamt also 10 kg erworben und dann unabhängig vom anderen weiterveräußert, so kann dem Angeklagten nicht Handeltreiben mit 20 kg zur Last gelegt werden (vgl. UA S. 6). Dann aber ist der Schuldumfang wesentlich geringer als von der Strafkammer angenommen.

II. Da die Sachbeschwerde zur Aufhebung des Urteils führt, bedürfen die Verfahrensrügen keiner abschließenden Erörterung. Sie geben jedoch Anlass zu folgenden Bemerkungen:

Soweit der Fall II 2 in Frage steht, hätte es gemäß § 265 StPO des Hinweises bedurft, dass der Angeklagte als gemeinschaftlich mit █████ handelnder Mittäter verurteilt werden könne. In der Anklage wird ihm nur im Fall des Handeltreibens mit Kokain vorgeworfen, gemeinschaftlich gehandelt zu haben.

2. Die Beweisanträge vom 18. Januar 1988 hat die Kammer mit der Begründung zurückgewiesen, dass sie „für die Entscheidung ohne Bedeutung“ seien. Die Kammer stütze sich „auf der Grundlage der bisherigen Beweisaufnahme ausschließlich auf die glaubhafte Einlassung des Angeklagten“.

Diese Ablehnung ist rechtsfehlerhaft, da sie eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung enthält (vgl. BGHR KK-Herdegen „Bedeutungslosigkeit“ 6 StPO § 244 Abs. 3 Satz 2, gen 2. Aufl. Rdn. 64 zu § 244; Kleinknecht/Meyer StPO 38. Aufl. Rdn. 46 zu § 244).

III. Das Urteil lässt nicht erkennen, ob sich der Angeklagte bisher straffrei geführt hat; ist dies der Fall, so kann hierin ein Strafmilderungsgrund liegen.