Revision: Nachträgliche Protokollergänzung darf Verfahrensrüge nicht entkräften

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Gesetz: StPO §§ 271, 274

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Pligkapitän a. D. Georg K., geboren am █████ in █████, wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Februar 1957, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███ in der Verhandlung, bei der Verkündung Bundesanwalt Dr. ███ der Bundesanwaltschaft als Vertreter, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Ist das Hauptverhandlungsprotokoll erst nach Eingang der Revisionsbegründungsschrift unterschriftlich vollzogen worden, so darf das Revisionsgericht Änderungen, die zwar vor der Unterzeichnung des Protokolls, aber nach Eingang der Revisionsbegründungsschrift vorgenommen worden sind, nicht berücksichtigen, wenn dadurch der bereits erhobenen Verfahrensrüge der Boden entzogen würde.

Aktenzeichen: 2 StR 34/57

Urteil des BGH vom 20. Februar 1957

Vorinstanz: LG Düsseldorf

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 24. Oktober 1956 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 11. Juni 1954 wegen Unzucht mit einem Kinde zu sechs Monaten Gefängnis mit Strafaussetzung verurteilt worden. Wegen Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens musste das Urteil aufgehoben werden. Nunmehr ist der Angeklagte wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde zu fünf Monaten Gefängnis mit Strafaussetzung verurteilt worden. Auch dieses Urteil muss auf die Revision des Angeklagten, die die Verletzung von Vorschriften des Verfahrens- und des sachlichen Rechts geltend macht, wegen Verstoßes gegen eine Verfahrensvorschrift aufgehoben werden.

1. Der Angeklagte behauptet, dass entgegen der Bestimmung des § 243 Abs. 2 StPO der Beschluss über die Eröffnung des Hauptverfahrens nicht verlesen worden ist. Das Protokoll über die Hauptverhandlung enthält folgenden Vordruck:

> „Der Beschluss vom █████ über die Eröffnung des Hauptverfahrens (Bl. █████) wurde verlesen.“

Der Vordruck wurde nachträglich durch Einfügung des Datums 26. Oktober 1953 und der Blattzahl Bl. 52 Band I d. A. ausgefüllt. Auf der ersten Seite des Protokolls findet sich folgender vom Vorsitzenden und vom Protokollführer unterschriebener Vermerk:

> „Das Protokoll ist wegen Unvollständigkeit bei der ersten Vorlage nicht vom Vorsitzenden mitunterschrieben und sollte dem Protokollführer zur Ergänzung vorgelegt werden. Ergänzung und Unterschrift sind versehentlich unterblieben und heute nachgeholt worden.“

Der Beschluss über die Eröffnung des Hauptverfahrens vom 28. Oktober 1953 ist in der Hauptverhandlung verlesen worden:

> „Düsseldorf, den 20. Dezember 1956“

Hiernach ist der Satz über die Verlesung des Eröffnungsbeschlusses am 20. Dezember 1956, also nach Eingang der Revisionsbegründung vom 15. Dezember 1955 und nach der am 17. Dezember 1956 erhobenen Verfahrensrüge, eingefügt worden.

Entgegen der Ansicht des Oberbundesanwalts hat der Beschwerdeführer keine bloße Protokollrüge erhoben; denn er macht geltend, der Eröffnungsbeschluss sei nicht verlesen worden, beanstandet er lediglich, die Verlesung sei nicht beurkundet worden. Dass der Eröffnungsbeschluss nicht verlesen worden ist, entnimmt die Revision dem Umstand, dass zur Zeit, als der Verteidiger das Protokoll einsah, der Vordruck für die Beurkundung der Verlesung nicht mit Datum und Aktenstelle des Eröffnungsbeschlusses ausgefüllt war. Die in dem Formular vorgedruckten Worte:

> „Der Beschluss vom █████ über die Eröffnung des Hauptverfahrens (Bl. █████) wurde verlesen“

waren zwar nicht durchgestrichen. Gleichwohl kann daraus, dass sie unausgefüllt stehen geblieben waren, keine gültige Beurkundung einer stattgefundenen Verlesung gesehen werden. Denn nach dem vom Vorsitzenden und vom Protokollführer unterzeichneten Vermerk wurde das Protokoll in diesem Punkt von beiden Urkundspersonen noch für ergänzungsbedürftig angesehen.

Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass das Protokoll bis zu dem Augenblick, als der Vordruck ausgefüllt wurde, keinen Vermerk darüber enthielt, dass der Eröffnungsbeschluss entsprechend der Vorschrift des § 243 Abs. 2 StPO verlesen worden sei.

Bei Eingang der Revisionsbegründungsschrift lag noch kein unterschriebenes Protokoll über die Hauptverhandlung vor, weil die beiden Urkundspersonen – der Vorsitzende und der Protokollführer – es noch nicht unterzeichnet hatten. Eine fehlende Unterschrift kann jederzeit nachgeholt werden (RGSt 13, 351). Die Urkundspersonen sind sogar verpflichtet, es sei denn, sie sehen sich in Folge der Länge der inzwischen verstrichenen Zeit nicht mehr in der Lage, mit ihrer Unterschrift für den Inhalt des Protokolls einzustehen. Es ist ferner nicht nur zulässig, sondern geboten, dass vor der Unterzeichnung nicht nur Schreibfehler, sondern auch inhaltliche Fehler des Protokolls beseitigt, d. h. irrige Vermerke berichtigt und fehlende Vermerke nachgeholt werden. Alles dies kann jederzeit geschehen, solange die Urkundsbeamten das Protokoll noch nicht unterschrieben haben. Der Vervollständigung des Protokolls und dessen nachträglicher Unterzeichnung steht auch der Umstand nicht im Wege, dass der Verteidiger das Protokoll bereits eingesehen hat (vgl. hierzu RGSt 13, 351).

Es fragt sich nun, ob das Revisionsgericht eine vor der nachträglichen Unterzeichnung vorgenommene Vervollständigung (Änderung) des Protokolls berücksichtigen darf, wenn durch die Vervollständigung (Änderung) einer bereits erhobenen Verfahrensrüge der Boden entzogen wird, oder ob hier die Grundsätze entsprechend angewendet werden müssen, die der Bundesgerichtshof im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts über die Berücksichtigung von Berichtigungen des unterschriftlich vollzogenen Protokolls in BGHSt 2, 125 aufgestellt hat. Der Bundesgerichtshof hat – soweit ersichtlich – sich zu dieser Frage bisher nicht geäußert. Urteile des Reichsgerichts, die sie unmittelbar entschieden hätten, sind nicht bekannt geworden. Jedoch ist dem Urteil RG JW 1932, 2720 Nr. 32 zu entnehmen, dass das Reichsgericht die zweite Alternative bejaht hat. Dort hatte der Vorsitzende das Protokoll erst nach Eingang der Revisionsbegründungsschrift unterzeichnet. Der Revisionsführer hatte unter anderem den Vorwurf erhoben, dass das Protokoll unvollständig und unrichtig sei. Das Reichsgericht hat dazu ausgeführt, darauf brauche nicht weiter eingegangen zu werden, da seit dem Eingang der Revisionsbegründung an dem Inhalt des Protokolls nichts geändert worden sei; daher fanden die in RGSt 43, 322; 29, 429; 51, 282 dargelegten Grundsätze keine Anwendung.

Der Senat ist der Ansicht, dass sie sinngemäß angewandt werden müssen, wenn an dem zur Zeit des Eingangs der Revisionsbegründungsschrift nicht unterschriebenen und daher noch nicht abgeschlossenen Protokoll Änderungen vorgenommen werden, die der Verfahrensrüge den Boden entziehen. Dafür spricht vor allem die Erwägung, dass dem Beschwerdeführer nur eine verhältnismäßig kurze Frist zur Begründung der Revision zur Verfügung steht und dass er deshalb in der Frage, ob Verfahrensrügen zu erheben sind, sich auf den Inhalt des bei den Akten befindlichen Hauptverhandlungsprotokolls verlassen können muss (RGSt 45, 119). Es ist weder seine Aufgabe, noch ist es ihm zuzumuten, beim Vorsitzenden die Nachholung der unterbliebenen Unterschrift anzuregen und damit die nochmalige Überprüfung des Protokolls auf seine Richtigkeit zu veranlassen. Dabei würde er übrigens Gefahr laufen, die Frist zur Begründung der Revision zu versäumen. Hinzukommt der schon anlässlich der Plenarentscheidung RGSt 43, 1 vom Oberreichsanwalt geäußerte Gesichtspunkt, dass jede Protokollberichtigung, die erst von einem Prozessbeteiligten veranlasst wird, die Gefahr in sich birgt, dass sie dem wahren Hergang nicht entspricht; denn bei der Notwendigkeit, amtliche Zeugnisse über schlichte oder aktenkundige Fälle auszustellen, kann sich unbewusst und ungewollt die Neigung einstellen, der gerügte Verfahrensverstoß sei, weil in so viel anderen Sachen nicht begangen, auch nicht geschehen.

Der Oberbundesanwalt hat weiter die Ansicht vertreten, das Protokoll habe im Augenblick des Eingangs der Revisionsbegründungsschrift nicht die Beweiskraft nach § 274 StPO gehabt, weil es noch nicht unterschrieben gewesen sei; das Revisionsgericht sei deshalb befugt, auf Grund des vom Vorsitzenden und vom Protokollführer unterschriebenen Vermerks im Wege des Freibeweises festzustellen, ob der Eröffnungsbeschluss verlesen worden sei. Dieser Gesichtspunkt kann im vorliegenden Fall aus den Gründen, die es verbieten, die der Verfahrensrüge nachträglich den Boden entziehende Änderung zu berücksichtigen, ebensowenig durchgreifen wie im Falle der nachträglichen Berichtung eines bereits unterschriftlich vollzogenen Protokolls.

Es bleibt hiernach zu prüfen, ob das Urteil auf dem Verstoß beruht. Das kann nicht ausgeschlossen werden. Durch die Verlesung des Eröffnungsbeschlusses soll allen Beteiligten, insbesondere aber den den Akteninhalt nicht kennenden Beisitzern und Schöffen der Gegenstand der Verhandlung bekannt gegeben werden, damit sie wissen, was zur Sache gehört und auf welche Vorgänge und Tatsachen sich die gerichtliche Aufklärungstätigkeit sowie die Angriffs- und Verteidigungsmaßnahmen zu beziehen haben. Dem wäre möglicherweise hier genügt worden, wenn das in dieser Sache bereits ergangene Urteil des Bundesgerichtshofs verlesen worden wäre. Aber auch dies ist ausweislich des Protokolls nicht geschehen. Hiernach greift die Verfahrensrüge durch.

Soweit die Sachrüge sich gegen den Schuldspruch wendet, ist sie gegenüber den bisherigen Feststellungen der Strafkammer unbegründet. Die Ausführungen, der Angeklagte habe nur unabsichtlich und flüchtig die nackten Oberschenkel der Marianne █████ berührt, sind unvereinbar mit den festgestellten Äußerungen des Angeklagten gegenüber dem Mädchen.

Zur Begründung der Strafzumessung ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Angeklagte, der den festgestellten Sachverhalt bestreitet, Reue nicht offenbaren kann, ohne sich mit seinem eigenen Vorbringen in Widerspruch zu setzen. Ob aus dem bloßen Bestreiten auf eine Uneinsichtigkeit und Rechtsfeindschaft des Angeklagten zu schließen ist oder ob der Angeklagte aus Scham oder Furcht seine Schuld bestreitet, wird das Landgericht noch zu prüfen haben (vgl. BGHSt 1, 103; 165; insbesondere BGH NJW 1955, 1158).

Der Senat hatte keinen Anlass, dem Antrag des Verteidigers auf Zurückverweisung an ein anderes Gericht stattzugeben.

Busch Scharpenseel Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges ist infolge Abwesenheit im Urlaub verhindert, zu unterschreiben.