Revision: Schuldspruch in einem Fall zu versuchtem Betrug geändert, Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ aus ████, dort den Arbeiter Willi geboren am ███ in ████ (D), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls i. R. u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. August 1960, an der teilgenommen haben Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Schalscha Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ ██████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 24. Februar 1960 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Diebstahls im Rückfall, des Betrugs im Rückfall in drei Fällen und des versuchten Betrugs im Rückfall schuldig ist, b) im Strafausspruch im Falle █████ (jetzt vorsuchter Betrug) sowie im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall und Betrugs im Rückfall in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von 3 1/2 Jahren Zuchthaus sowie zu Geldstrafen von 50, 30, 10 und 10 DM, ersatzweise für je 10 DM ein Tag Zuchthaus verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Die Beanstandung, die Sitzungsniederschrift lasse nicht erkennen, „ob nach der Vernehmung eines jeden Zeugen und des Sachverständigen der Angeklagte befragt worden ist, ob er etwas zu erklären habe“, ist ihrem Wortlaut nach eine Protokollrüge und daher unzulässig (BGHSt 7, 162). Im Übrigen enthält die Sitzungsniederschrift die vermiste Feststellung.

2. Die Behauptung, dem Verteidiger sei keine genügende Zeit zur Einsicht der Akten gewährt worden, entbehrt der Grundlage; denn die Akten sind diesem am 9. Februar 1960 zur Einsicht zugeleitet und von ihm am 15. Februar 1960 zurückgegeben worden. Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung auch nicht geltend gemacht, dass dieser Zeitraum zur Vorbereitung nicht genügt habe.

3. Der Widerspruch zwischen der Urteilsformel und den Urteilsgründen hinsichtlich der ausgesprochenen Gesamtstrafe wird bei der Sachbeschwerde behandelt. Eine Verletzung des § 338 Nr. 7 StPO liegt darin nicht.

II. Sachbeschwerde

1. Nach den Feststellungen bestimmte der Angeklagte durch unwahre Angaben den Radiohändler ██████ zum Abschluss eines Teilzahlungskaufvertrages über einen Musikschrank und veranlasste ihn, vier Schallplatten zum Preise von 28,50 DM in einem anderen Radiogeschäft für ihn zu kaufen. Er versprach, die Platten bei der Lieferung des Musikschrankes sofort zu bezahlen.

Die Strafkammer findet darin einen vollendeten Betrug. Dem ist nicht beizutreten. Die gekauften Gegenstände sind dem Angeklagten nicht ausgehändigt worden. Damit entfällt ein vollendeter Betrug; es liegt nur ein Betrugsversuch vor. Das Revisionsgericht kann den Schuldspruch insoweit selbst ändern.

2. Die Verurteilung wegen Betrugs im Rückfall in den Fällen ██████, ████████ und ██████ ist rechtlich nicht zu beanstanden.

3. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe sich eines schweren Diebstahls schuldig gemacht, ist rechtlich bedenkenfrei. Auch wenn der Angeklagte das Zimmer des Rück aufgebrochen hatte, um Schnaps zum alsbaldigen Verbrauch wegzunehmen, hat er einen schweren Diebstahl begangen, da er dann aus dem aufgebrochenen Zimmer eine Reihe anderer wertvoller Gegenstände sich zueignete (BGHSt 9, 253). Die Rückfallvoraussetzungen hat die Strafkammer zutreffend bejaht. Die Strafzumessung zeigt keinen Rechtsfehler.

4. Die Änderung des Schuldspruchs im Falle █████ hat die Aufhebung des Urteils im Strafausspruch in diesem Fall und damit auch im Gesamtstrafausspruch zur Folge. Die in den anderen Fällen erkannten Einzelstrafen sind nach der Sachlage durch den Strafausspruch im Falle █████ nicht beeinflusst worden. Die Strafzumessungserwägungen lassen hier keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Für die Strafbemessung im Falle █████ wird auf die Entscheidung des erkennenden Senats in BGHSt 13, 146 hingewiesen. Erkennt die Strafkammer nun auf eine Strafe unter einem Jahr Zuchthaus, so ist sie zunächst (§ 44 Abs. 3 Satz 2 StGB) in eine Gefängnisstrafe umzuwandeln. Diese Gefängnisstrafe ist die Strafe, auf die das Gericht erkennt; sie ist auch die Grundlage für die Gesamtstrafe. Allerdings muss sie dabei, da wegen der erkannten Einzelzuchthausstrafen die Gesamtstrafe nur auf Zuchthaus lauten kann, bei deren Bildung wieder in Zuchthaus umgewandelt werden.

Da der Gesamtstrafausspruch aufgehoben wird, bedarf es einer Stellungnahme zu dem Widerspruch zwischen der Urteilsformel und den Urteilsgründen über die Höhe der Gesamtstrafe nicht. Auf § 19 Abs. 2 StGB wird hingewiesen.