Revision: Freispruch wegen fehlenden unmittelbaren Ansatzes beim versuchten Diebstahl

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 342/89

BESCHLUSS in der Strafsache gegen Uwe M█ aus ██, dort ███, geboren am ████ 1957, wegen versuchten Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Juli 1989 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten M█ wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 10. Februar 1989 aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall II 5 der Urteilsgründe verurteilt wurde. Er wird auch insoweit freigesprochen. Die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Soweit das Urteil den Angeklagten H█████ betrifft, wird die Verurteilung im Fall II 5 der Urteilsgründe, der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

Soweit das Urteil im Fall II 5 der Urteilsgründe aufgehoben wurde, wird der Angeklagte freigesprochen; insoweit werden der Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten ███ erwachsenen notwendigen Auslagen auferlegt.

Zur Verhandlung und Entscheidung über eine neue Gesamtstrafe wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 6. Juli 1989 ausgeführt:

Nach § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt. Subjektive und objektive Abgrenzungskriterien sind miteinander verknüpft: Der konkrete Tatplan bildet die Beurteilungsgrundlage und auf dieser Grundlage ist nach objektivem Bewertungsmaßstab zu entscheiden, ob die Tatbestandsverwirklichung mindestens bis zu einem „unmittelbaren Ansetzen“ gediehen war (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1979 – 1 StR 703/79 –, auszugsweise mitgeteilt bei Holtz MDR 1980, 271, 272; krit. Vogler in LK-10. Aufl. § 22 Rdn. 31). Demnach genügt es nicht, dass der Täter durch seine Tatbeiträge eine objektive Gefahr für das anzugreifende Rechtsgut begründet; die Gefahrdungshandlungen müssen vielmehr nach seiner Vorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen (vgl. BGHSt 26, 201, 203; 28, 162, 163; BGH NStZ 1981, 99 Nr. 1).

Dem nach der Vorstellung des Täters „unmittelbaren Einmünden“ seiner Handlungen in die Tatbestandsverwirklichung kommt mithin entscheidende Bedeutung zu (BGHSt 30, 363, 364).

Nach diesen Grundsätzen begeht der zu einem Einbruch entschlossene Täter nicht schon dadurch einen versuchten Diebstahl, dass er mit dem zum Abtransport des Diebesgutes bestimmten Kraftfahrzeug, in welchem sich auch das Einbruchswerkzeug befindet, zum Tatort fährt und das Fahrzeug in der unmittelbaren Nähe des ausersehenen Objekts abstellt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1965 – 1 StR 467/65 – sowie Beschlüsse vom 9. August 1978 – 3 StR 281/78 –, mitgeteilt bei Holtz MDR 1978, 985, und vom 9. Februar 1982 – 5 StR 792/81 –; ferner BGH NStZ 1984, 506 Nr. 3 und StV 1987, 528 f.). Davon geht auch das Landgericht aus. Jedoch kann entgegen seiner Auffassung das Bereitlegen des aus der „fahrbaren Werkstatt“ herausgesuchten Bolzenschneiders noch nicht die Strafbarkeit wegen Versuchs begründen, weil mit der Benutzung dieses Werkzeugs nicht sofort begonnen werden sollte (vgl. BGHSt 2, 380, 381; das Senatsurteil vom 25. Mai 1966 – 2 StR 137/66 –, mitgeteilt bei Dallinger MDR 1966, 892, betrifft einen anders gelagerten Sachverhalt). Die Schwelle zum „jetzt geht es los“ wäre allenfalls überschritten gewesen, wenn sich der Beschwerdeführer und der Mitangeklagte H█████ sogleich mit dem Bolzenschneider von dem VW-Bus entfernt hätten, um geradewegs auf das Tankstellengebäude zuzugehen und an einer geeigneten Stelle mit dem Aufbrechen zu beginnen. So war es hier aber gerade nicht. Vielmehr legten der Beschwerdeführer und H█████ den Bolzenschneider „schon einmal auf den Boden neben dem Fahrzeug zurecht“. Alsdann rauchte jeder von ihnen neben dem VW-Bus eine Zigarette (UA S. 22), „weil sie sich vor einer Störung hinter dem Gebäude absichern wollten“ (UA S. 27). Diese Maßnahme war nach ihrem Tatplan notwendig, um den richtigen Augenblick für die Ausführung der Tat bestimmen zu können. Sie war der eigentlichen Ausführungshandlung als Zwischenschritt vorgelagert; er diente den Angeklagten dazu, sich zunächst darüber schlüssig zu werden, ob sie sogleich, erst nach einer gewissen Zeit oder – bei unvertretbarem Risiko – überhaupt nicht an diesem Abend in die Tankstelle einbrechen sollten. Mit ihren Vorbereitungshandlungen haben die Angeklagten mithin nach ihrer Vorstellung noch nicht unmittelbar zur Tatausführung angesetzt, sondern ihrem Plan entsprechend zunächst innegehalten.

Ihre beschriebene Taktik setzten sie nach dem Auftauchen des Zeugen F fort, indem sie um die Tankstelle herumgingen und sich schließlich zurückzogen, „um nach einer gewissen Zeit, wenn die ‘Luft wieder rein sein würde’, den Einbruch in die Tankstelle doch noch durchführen zu können“ (UA S. 27). Die weitere Entwicklung durchkreuzte auch dieses Vorhaben.

Damit sind nur straflose Vorbereitungshandlungen erwiesen. Weitere Feststellungen, die zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers führen könnten, sind ausgeschlossen. Daher muss er (auch) von dem Vorwurf des versuchten Diebstahls freigesprochen werden (§ 354 Abs. 1 StPO). Die Aufhebung des Urteils ist gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten H█████ zu erstrecken. Die für die Tat vom 16. März 1988 festgesetzte Einzelstrafe von einem Jahr entfällt damit. Dies bedingt die Aufhebung des Ausspruchs über die gegen H█████ verhängte Gesamtfreiheitsstrafe.

Dem tritt der Senat bei.

Herdegen RiBGH Niemöller kann RiBGH Gollwitzer kann seine Unterschrift seine Unterschrift nicht beifügen, weil nicht beifügen, weil er sich in Urlaub er sich in Urlaub bebefindet. findet.