UnedlMetG: „Gewerbe“ i.S.d. GewO, nicht „gewerbsmäßig“ (§ 260 StGB)

Die §§ 1 und 16 Abs. 1 Nr. 1 UnedlMetG gebrauchen den Begriff „Gewerbe“ im Sinne der Gewerbeordnung, nicht in dem der „Gewerbsmäßigkeit“ des § 260 StGB (im Anschluss an RG in DJ 1925, 626, 5 und RGSt 63, 353, 355).

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bad Kreuznach vom 5. Mai 1955

1. dahin abgeändert, dass im Falle I die Verurteilung wegen eines fahrlässigen Vergehens nach §§ 1 und 16 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen entfällt,

2. mit den Feststellungen aufgehoben a) in den Fällen II (██) b) im Übrigen im gesamten ███████████████

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen eines Diebstahls im Rückfall und wegen Betrugs im Rückfall in drei Fällen verurteilt; dabei hat sie Tateinheit angenommen in dem einen Betrugsfall mit einem (fahrlässigen) Vergehen nach §§ 1 und 16 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen, in dem zweiten Fall mit einer Unterschlagung und in dem dritten mit einer Urkundenfälschung.

Die Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat zum Teil Erfolg.

I. Als der Angeklagte im Dezember 1954 auszog, hielt sein Zimmervermieter ███ unter Berufung auf sein Pfandrecht ein Kofferradio zurück, das der Angeklagte von seiner Freundin nur leihweise zur Benutzung erhalten hatte. Die Strafkammer hält den Angeklagten „auf Grund seiner mietvertraglichen Beziehung“ nach Treu und Glauben für verpflichtet, ███ zu diesem Zeitpunkt über die wirklichen Eigentumsverhältnisse aufzuklären. Weil ███ für den Bürgen gehalten und an ein wirksames Pfandrecht geglaubt habe, habe er „die Geltendmachung seiner Mietforderung oder die Beschaffung einer anderen Sicherung“ unterlassen; sein Vermögensschaden bestehe darin, dass er „gegen den vermögenslosen Angeklagten eine ungesicherte und nicht beitreibbare Mietforderung von 20 DM hat“.

Ob jene Offenbarungspflicht des Angeklagten bestand, kann dahingestellt bleiben, da auf jeden Fall der bezeichnete Vermögensschaden fehlerhaft festgestellt ist. Diesen Schaden würde der irrige Glaube ████ an sein Pfandrecht nur dann verursacht haben, wenn der Angeklagte zur Zeit seines Auszugs noch Vermögensstücke besessen hätte, durch die sich ███ sichern oder aus denen er sich für seine Forderungen befriedigen konnte. Darüber enthält das Urteil nichts. In diesem Zusammenhang weist die Revision zutreffend auf die Feststellung zum Fall III hin, dass die Firma ██████ „infolge der schlechten Vermögensverhältnisse des Angeklagten“ keine Möglichkeit habe, ihren schon im Herbst 1954 entstandenen Anspruch auf Rückzahlung von 449 DM beizutreiben. Die Strafkammer stellt auch zum inneren Tatbestand nur fest, der Angeklagte habe gewusst, dass er keinen Anspruch darauf hatte, mit der Geltendmachung der Mietforderung verschont zu werden, nicht aber, was nötig gewesen wäre, dass er die vom Landgericht aus dem Mietverhältnis hergeleitete Offenbarungspflicht kannte, und ob er sich einen Vermögensschaden des █████ als Folge seines Schweigens vorgestellt hat. War er schon damals vermögenslos, so war schließlich auch das Verschontwerden mit der Geltendmachung der Mietforderung kein Vermögensvorteil, dessen Anstreben unter § 263 StGB fallen konnte.

In jenem Verhalten des Angeklagten sieht das Landgericht gleichzeitig eine Unterschlagung zum Nachteil der Eigentümerin des Rundfunkgeräts. Das ist rechtlich fehlerhaft, weil ███ für die Ausübung seines vermeintlichen Pfandrechts durch Inbesitznahme des Geräts keiner Zustimmung des Angeklagten bedurfte und daher in dessen Schweigen auch keine Ausübung von Eigentümerbefugnissen sehen musste. In seiner einige Tage später an ███ gerichteten Aufforderung, das Gerät gemeinsam mit ihm zu verkaufen, liegt keine Unterschlagung des Angeklagten, weil er damals keinen Gewahrsam mehr hatte.

II. Gegenüber der Anklage des Rückfalldiebstahls zum Nachteil des Hotels ██████████ hat der Angeklagte ausgeführt, diese Tat wäre nicht vorgekommen, wenn er nicht betrunken gewesen wäre. In der Nacht vor der – an sich einwandfrei festgestellten – Entwendung der Geldtasche hatte der Angeklagte zusammen mit einem weiteren Mann und zwei Frauen eine Anzahl von Lokalen in Bad Kreuznach und Münster am Stein besucht, wobei er die anderen freihielt und insgesamt 150 bis 180 DM ausgab. Morgens hatte er dann noch mit dem früheren Mitangeklagten ███████████ zusammen im Wartesaal des Bahnhofs und in der Gastwirtschaft „Rebstock“ in Bad Kreuznach mehrere alkoholische Getränke zu sich genommen. Die Strafkammer stellt fest, dass er weder unfähig gewesen sei, das Unerlaubte der Tat einzusehen, noch nach dieser Hinsicht zu handeln; diese seine Fähigkeit sei auch nicht erheblich vermindert gewesen. Zur Begründung beruft sich das Urteil nur auf die Art der Durchführung der Tat und führt dazu aus, er habe es verstanden, die kurzfristige Abwesenheit der Bedienung auszunutzen, um an die Buffetschublade zu kommen, sich von der Tatsache, dass andere Personen jeden Augenblick hinzutreten konnten, nicht beeindrucken lassen, und er sei vorgegangen, ohne dass dem Personal etwas Besonderes aufgefallen sei. Wenn er betrunken gewesen wäre, hätte er nach Ansicht des Landgerichts nicht so überlegt handeln und die Tat unbemerkt ausführen können.

Danach liegt die Annahme nahe, dass das Landgericht geglaubt hat, schon die Planmäßigkeit des Handelns schließe die Zurechnungsunfähigkeit des Täters aus. Das aber würde im Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs stehen (vgl. RGSt 63, 46; 64, 349, 353; 67, 149; BGHSt 1, 384), die wiederholt hervorgehoben hat, dass der Täter gerade bei rauschbedingter Zurechnungsunfähigkeit vielfach noch die tatsächliche und rechtliche Tragweite seines Tuns überblickt, aber infolge des Rausches nicht mehr über das erforderliche Hemmungsvermögen verfügt. Ob der Angeklagte dieses noch besaß, kann das Revisionsgericht angesichts der offenbar erheblichen Menge des vorher genossenen Alkohols den übrigen Urteilsfeststellungen nicht entnehmen, vielmehr bedarf diese Frage weiterer Aufklärung durch das Landgericht. Daher muss das Urteil auch zu diesem Fall im Schuldspruch aufgehoben werden.

III. Im Fall Dr. ████████████ hat der Angeklagte den 82-jährigen Dr. ██████ überredet, seine zwei alten Weinkeltern zu verkaufen und sie ihm zu diesem Zweck zu übergeben. Der Angeklagte gab bei seinen Besuchen nicht an, ob er selbständiger Händler oder Vertreter sei, täuschte dem Dr. ████████ aber vor, dass er im Auftrag einer großen Altmaterialhandlung komme, die gerade einen Schrottransport für eine Firma im Ruhrgebiet zusammenstelle. Hierdurch und durch die nicht ernsthaft gemeinte Zusicherung, er werde den Schrott auf der städtischen Waage abwiegen und Dr. ███████ bei der letzten Fuhre zur Abrechnung mitfahren lassen, veranlasste er diesen „zur Annahme des Kaufangebots“, um sich den Erlös aus dem Weiterverkauf der Keltern zu verschaffen. Gegenüber der Schrotthandlung ███ gab er sich als Sohn Dr. ████████ aus, verkaufte und lieferte der Firma im Namen „seines Vaters“ die beiden Keltern als Schrott und kassierte den Kaufpreis von 448,20 DM in zwei Beträgen ein. Dabei quittierte er zweimal mit dem Namen ████████. Das Landgericht hält sowohl Dr. ████████ wie auch die Firma ███████ um den Betrag des Kaufpreises für geschädigt. Das ist entgegen der Annahme der Revision kein Denkfehler. Dr. ████████ Vermögensschaden besteht in dem Verlust des Besitzes an den Keltern, die abzufahren er dem Angeklagten nicht erlaubt haben würde, wenn er gewusst hätte, dass dieser sich entgegen seiner Zusage, ihn zur Abrechnung bei der letzten Fuhre mitzunehmen, dem Prokuristen █████ der Firma ████████████████ als sein Sohn ausgeben und den Kaufpreis selbst kassieren werde. Durch die Täuschung wurde aber auch die Firma ████████ selbst dann geschädigt, wenn ihr die Keltern auf Grund eines gültigen Kaufvertrages im Namen Dr. ████████ wirksam übereignet worden wären. Denn ihre Zahlung an den Angeklagten erfüllte nicht ihren Zweck, nämlich damit zweifelsfrei den Kaufpreisanspruch zu tilgen; ohne die irrige Annahme, den Sohn Dr. ████████ vor sich zu haben, hätte sie sich nicht der jetzt bestehenden Gefahr ausgesetzt, noch einmal auf Zahlung in Anspruch genommen zu werden. Es bestehen keine Bedenken gegen die Annahme, dass dem Angeklagten die Gefahr von Vermögensschäden bewusst war, die er für beide Vertragsparteien durch die von seinen Lügen verursachten unklaren Verhältnisse schuf, und dass er diese Schäden billigend in Kauf nahm, da er nur so den erstrebten Geldbetrag bekommen konnte. Aus den unter IV ausgeführten Gründen muss aber auch in diesem Fall das Urteil im Strafausspruch aufgehoben werden.

IV. Das Landgericht hat die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, sowohl für den Diebstahl wie auch für die drei Betrugsfälle, nicht vollständig dargelegt. Das Urteil stellt zwar auf Seite 11–12 vier einschlägige Vorstrafen fest, von denen drei nach der Verbüßung der vorhergehenden verhängt worden sind. Es enthält aber keine genügenden Angaben darüber, wann der Angeklagte die in Frage kommenden Straftaten begangen hat. Nur zu § 20a StGB stellt die Strafkammer (UA 19–20) fest, dass zwischen der Rechtskraft des Urteils, durch das er 1949 wegen eines Rückfalldiebstahls bestraft worden ist, und den folgenden zwei Rückfalldiebstählen, die zu seiner Verurteilung im Jahre 1952 führten, keine fünf Jahre verstrichen sind. Die Bestrafung aus den §§ 244 und 264 StGB setzt aber voraus, dass der zweite und dritte Diebstahl oder Betrug nach der Verbüßung der Strafe für die vorhergehende gleichartige Tat begangen worden sind.

Daher muss das Urteil im Fall Dr. ██████████████ im Strafausspruch aufgehoben werden. Das gleiche gilt von dem im Übrigen einwandfrei festgestellten Betrug zum Nachteil des Pensionsinhabers █████████████.

V. Im Fall █████████ nimmt das Landgericht ferner zu Unrecht an, dass der Angeklagte sich in Tateinheit mit dem Betrug außerdem nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 i. V. m. § 1 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen strafbar gemacht habe. Dazu bedurfte es der Feststellung, dass er fahrlässig ohne die vorgeschriebene Erlaubnis ein Gewerbe im Sinne des § 1 dieses Gesetzes betrieben hat. § 1 Abs. 1 durchbricht den Grundsatz der Gewerbefreiheit, indem er den Erlaubniszwang für den Erwerb der hier in Betracht kommenden Metalle zur gewerblichen Weiterveräußerung einführt (vgl. Amtliche Begründung zum Entwurf des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen vom 11. Juni 1923, RGBL I, 366, in BA 377 der Verhandlungen des Reichstags, I. Wahlperiode 1920, S. 7; Reichstagsdrucksache Nr. 5638, S. 4). Die angeführten Vorschriften setzen voraus, dass der Täter die Metalle im Betrieb eines Gewerbes angekauft hat, d. h. einer auf Gewinn gerichteten, fortgesetzten Tätigkeit, die ihm durch ihre Wiederholung eine fortlaufende Einnahmequelle sein soll (vgl. RG JW 1925, 626, 6). Das Gesetz gebraucht hier den Begriff „Gewerbe“ im Sinne der Gewerbeordnung, macht allerdings die Strafbarkeit nicht davon abhängig, dass gerade der Ankauf von Metallen gewerbsmäßig in dem Sinne betrieben wird, in dem § 260 StGB von gewerbsmäßigem Betreiben der Hehlerei spricht (RGSt 63, 353/355; BGHSt 6, 92/94). Von einem Gewerbe, in dessen Rahmen der Angeklagte die Metalle erworben hätte, kann nach den Feststellungen der Strafkammer keine Rede sein. Dass er in dem Fall ███ „mit der Weiterveräußerung einen Gewinn erzielen wollte“ (UA 13), rechtfertigt die Annahme eines Gewerbebetriebs nicht; sie lässt sich auch den übrigen Feststellungen des Landgerichts nicht entnehmen. Nachdem er seinen erlernten Beruf als Bäcker wegen eines Hautleidens nicht mehr ausüben konnte, hat er sich nicht ernsthaft um eine andere Arbeit bemüht, sondern ist bewusst darauf ausgegangen, sich seinen Lebensbedarf durch Verletzung fremden Eigentums oder Vermögens zu verschaffen (UA 20). Dass er am 22. Juni 1954 von ███ 70 kg Metall und im Herbst 1954 von Dr. ██████ zwei Weinkeltern unter betrügerischen Vorspiegelungen zur Weiterveräußerung an zwei verschiedene Altmaterialhandlungen erwarb, beweist nicht, dass der Angeklagte den Metallhandel oder irgendein anderes Gewerbe betrieben hätte. Daher entfällt seine Verurteilung aus den §§ 16 und 1 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen. Insoweit kann der Senat das Urteil nach § 354 Abs. 1 StPO abändern.

VI. Mit der Aufhebung des gesamten Strafausspruchs entfällt ohne weiteres die Anordnung der Sicherungsverwahrung. Es wird aber darauf hingewiesen, dass das Landgericht diese nicht einwandfrei begründet hat. § 20a schreibt eine Gesamtwürdigung der Taten als Voraussetzung für die Feststellung vor, dass der Täter gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist. Dazu genügt die einfache Erwähnung nicht, dass der Angeklagte „seit Ende des Krieges bereits zehnmal vorbestraft“ ist. Aus den Vortaten selbst, nicht aus der bloßen Tatsache der Bestrafung, muss sich der verbrecherische Hang ergeben, der zur Charaktereigenschaft geworden ist und aus dem auch die neuen Straftaten hervorgegangen sind; dabei müssen die Umstände angeführt werden, welche die Taten des Angeklagten als für diesen Hang kennzeichnend erscheinen lassen.

Gefährlich ist der Gewohnheitsverbrecher, wenn ihn die jetzt erkannte Strafe wahrscheinlich nicht davon abhalten wird, neue Straftaten zu begehen, die den Rechtsfrieden erheblich stören. Dazu stellt das Landgericht fest, es bestehe nicht die Aussicht, dass der Angeklagte nicht mehr straffällig werde, wenn er die hier zu erkennende Freiheitsstrafe verbüßt haben werde. Damit aber ist es nicht vereinbar, dass die Strafkammer die Höhe der verhängten Einzelstrafen mit der Erwägung begründet, „wenn eine bessernde Wirkung überhaupt noch erreicht werden könne, müsse die Strafe den Angeklagten ganz empfindlich treffen“.