§ 266 StGB: Zweckentfremdung von Haushaltsmitteln und „schwarze Kasse“ als Vermögensnachteil

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 2 StR 341/84 URTEIL in der Strafsache gegen Ss Karl-Peter aus F 942 in W (Österreich), geboren am [REDACTED], wegen Urkundenfälschung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. August 1984, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Möls, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier, Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwältin C__ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ aus F als amtlich bestellter Vertreter für Rechtsanwalt Dr. C__ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 2. Februar 1984 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (fortgesetzter) Urkundenfälschung und wegen Untreue verwarnt und die Verhängung einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 120 DM vorbehalten. Hiergegen hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt und diese mit der Verletzung sachlichen Rechts begründet. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte im Angestelltenverhältnis Leiter des Kulturamts der Stadt ██ und des (aus steuerlichen Gründen privatrechtlich organisierten) „Bundes für Volksbildung“.

Die Tätigkeit des Angeklagten und seiner Abteilung bestand darin, dass er neben zahlreichen anderen Aufgaben Veranstaltungen für die ██████████ zu organisieren und die auftretenden Künstler auszuzahlen hatte. Er entwickelte in jedem Jahr ein Veranstaltungskonzept, aufgrund dessen der Etat für die H__-Halle und die übrigen Veranstaltungsstätten im Gemeindehaushalt festgesetzt wurde. Hierbei trat eine nicht eingeplante Besonderheit auf: Oftmals waren bestimmte Künstler bzw. Veranstaltungen im Haushalt mit einer bestimmten Gagensumme vorgesehen. Da zwischen der Haushaltsverabschiedung und dem Auftritt längere Zeiträume liegen, kam es vor, dass die Veranstaltung durch zwischenzeitlich eingetretene Popularitätssteigerungen der beteiligten Künstler wesentlich teurer wurden, als ursprünglich geplant war. Es wäre nun möglich gewesen, die Auftritte aufgrund der nicht ausreichenden Haushaltsmittel abzusagen. Diesen Weg wollte der Angeklagte nicht gehen, da oftmals bereits eine aufwendige Werbung durchgeführt worden war und eine Absage der Veranstaltung bei den betroffenen Künstlern, aber auch bei den interessierten Bürgern, einen sehr ungünstigen Eindruck gemacht hätte. Stattdessen wählte der Angeklagte eine andere Methode: Gegen Ende des Haushaltsjahres war oftmals in anderen Haushaltstiteln, die der Angeklagte ebenfalls zu verwalten hatte, noch Geld vorhanden. Die Mittel, die für die H__-Halle Verwendung finden sollten, waren jedoch erschöpft. Da es aus kassentechnischen Gründen nicht möglich war, Haushaltsmittel einfach auf einen anderen Titel umzubuchen, ließ der Angeklagte unrichtige Rechnungen ausstellen, die einen Haushaltsposten betrafen, der noch nicht erschöpft war. Dann ließ er den Rechnungsgegenwert in bar abholen und führte ihn über eine „schwarze Kasse“ dem Etat der H__-Halle zu. In manchen Fällen überwies er jedoch den Betrag an die als Rechnungsaussteller erscheinende Firma und ließ sich das Geld wieder zurückgeben.

In der Anklageschrift war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, fortgesetzt Untreue in 20 Teilakten und in Tateinheit hiermit in 14 dieser Teilakte Urkundenfälschung begangen zu haben.

Untreue – in Form des Treubruchstatbestandes – hat die Strafkammer nur in einer dieser 20 Handlungen gesehen. Hinsichtlich der übrigen hat sie (teilweise fortgesetzte) Urkundenfälschung angenommen, jedoch das Vorliegen eines Vermögensschadens und damit des Tatbestands der Untreue verneint. Zur Begründung hat sie ausgeführt:

Die durch vorschriftswidrige Transaktionen „frei“ gewordenen Geldbeträge seien „stets dem Gesamtvermögen der Stadt ███ zurückgeführt worden ... Soweit die Gelder für die Veranstaltungen in der H__-Halle ausgegeben wurden, stand den Ausgaben auf der einen Seite jeweils ein Gegenwert in Form der durchgeführten Veranstaltung gegenüber ... Soweit den Firmen lediglich ihnen tatsächlich zustehende Gelder zugeflossen sind, hat das Kulturamt ohnehin nur berechtigte Forderungen erfüllt“ (und die Stadt in entsprechendem Umfang von Verbindlichkeiten befreit).

Hinsichtlich der vor der genannten endgültigen Verwendung zunächst in die „schwarze Kasse“ verbrachten Geldbeträge sei auch auf den Weg dorthin keine konkrete Vermögensgefahrdung eingetreten. Bei den Firmen, die auf Grund fingierter oder überhöhter Rechnungen ihnen nicht zustehende Beträge erhalten hatten, habe zu keiner Zeit die Gefahr bestanden, dass sie sich nicht an die Rückgabevereinbarung halten wollten oder könnten. Jedenfalls habe der Angeklagte damit nicht rechnen müssen. Entsprechendes gelte für die Fälle, in denen der Angeklagte Hausmeister mit dem Abholen und Überbringen von Bargeld beauftragt habe.

Mit diesen Urteilsausführungen hat jedoch die Strafkammer das Vorhandensein eines Vermögensnachteils nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen.

II.

1. Das Landgericht hat lediglich das Verhalten des Angeklagten, das in der vorschriftswidrigen Entnahme von Haushaltsmitteln zu einem anderen als dem erlaubten Zweck bestand, und die damit zusammenhängenden Verschleierungsmaßnahmen auf ihren strafrechtlichen Gehalt untersucht. Das war aber, obschon die zugelassene Anklage ebenfalls nur auf dieses Verhalten abgestellt hat, nicht der gesamte dem Gericht unterbreitete Gegenstand der Tat im Sinne des § 264 StPO. Die unzureichende Prüfung stellt zugleich einen Sachmangel dar (vgl. BGH NStZ 1983, 174 mit Nachweis; BGH, Urteil vom 21. April 1977 – 3 StR 501/77).

Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe hatte der Angeklagte unter anderem die Aufgabe, – der für die Bewilligung der Haushaltsmittel zuständigen Stelle (Stadtverordnetenversammlung) jährlich die Beträge zu nennen, die im Laufe des folgenden Haushaltsjahres für Arbeiten an der ██ █████ sowie für die darin durchzuführenden Veranstaltungen voraussichtlich benötigt würden, – im Rahmen der ihm bewilligten Mittel Verträge mit Unternehmen über die auszuführenden Arbeiten sowie mit Künstlern usw. über deren Auftritte abzuschließen und – die Unternehmer, Künstler usw. für die erbrachten Leistungen vertragsgemäß zu bezahlen.

Das durch § 266 StGB geschützte Treueverhältnis des Angeklagten zur Stadt umfasste diese Aufgabe insgesamt. Bei einer solchen Aufgabenstellung kann aber bereits der Vertragsschluss, das heißt die Belastung der Stadt mit einer Verbindlichkeit, eine vermögensschädigende Treupflichtverletzung darstellen, die in der vorschriftswidrigen Geldtransaktion bei der späteren Vertragsabwicklung lediglich fortgesetzt wird. Damit kann ein Vermögensschaden des Treugebers nicht schon mit dem Hinweis darauf verneint werden, dass er durch die Geldzahlung von einer bestehenden Verbindlichkeit befreit wurde. Vielmehr bedarf es dazu der weiteren Feststellung, dass auch im Zusammenhang mit der Begründung der Verbindlichkeit eine Vermögensschädigung nicht nachweisbar sei.

Dazu verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Die unsubstantiierte Aussage, den Ausgaben habe jeweils ein Gegenwert in Form der durchgeführten Veranstaltung (und teilweise von erbrachten Arbeitsleistungen) gegenübergestanden, genügt dafür nicht. Ihr liegt ersichtlich keine dahingehende Prüfung zugrunde. Die Prüfung und entsprechende Erörterung im Urteil war aber hier geboten.

Der Angeklagte hatte im Haushaltsjahr 1979 über 100.000 DM und im Haushaltsjahr 1980 mindestens 75.000 DM aus Mitteln entnommen, die von der für die Bewilligung und Zweckbestimmung zuständigen Institution ausschließlich für eine andere Verwendung – oder falls sie hierfür nicht benötigt würden, für den Übertrag in das nächste Haushaltsjahr – vorgesehen waren.

Wenn die Strafkammer als Ursache hierfür die „eingeplante Besonderheit“ der Popularitätssteigerung und damit der Verteuerung der Gagen von Künstlern zwischen Haushaltsverabschiedung und Auftritt nennt, hätte dies näherer Darlegung bedurft. Das gilt schon im Hinblick darauf, dass der Auftritt einschließlich der Gage in der Regel – und häufig lange vor der Veranstaltung – vertraglich festgelegt wird. Außerdem lässt sich mit diesem Hinweis nicht die Überziehung der Haushaltsposten erklären, aus denen von Firmen erbrachte Arbeitsleistungen bezahlt werden sollten (siehe Fälle und 3 der Urteilsgründe). Es bleibt danach offen und sogar wahrscheinlich, dass der Angeklagte bereits bei Vertragsabschlüssen in dem Bewusstsein handelte, die Stadt über den ihm bewilligten Rahmen hinaus zu verpflichten und später das Geld aus anderen Titeln nehmen zu müssen.

Allerdings begründet nicht jede der ursprünglichen Zweckbestimmung zuwiderlaufende Verwendung öffentlicher Mittel – und damit auch nicht jede darauf angelegte Verpflichtung des Vermögensträgers – schon ohne weiteres einen Vermögensnachteil. Das kann z. B. dann zu verneinen sein, wenn eine Reparatur dringend erforderlich wird, nur aus einem damit nicht vorgesehenen Titel bezahlt werden kann und die nachtragliche Bewilligung der Mittel durch die zuständige Stelle mit Sicherheit zu erwarten ist (BGH LM § 266 StGB Rdn. 16; BGH, Urteile vom 3. Novenber 1953 – 5 StR 161/53 S. 11, 12; vom 28. September 1954 – 5 StR 203/54 S. 3, 4; vom 27. November 1956 – 5 StR 310/56 S. 15 und vom 8. Oktober 1957 – 1 StR 310/57).

Dagegen wird die vorschriftswidrige Begründung einer Verpflichtung (oder die Ausgabe für eine Anschaffung), die nicht zwingend ist und bei welcher der Titelverwalter anstelle der dafür zuständigen Institution sein eigenes Ermessen ausübt, regelmäßig auch als schädigend anzusehen sein. Hier kann nicht schon die Tatsache, dass der Verpflichtung oder Ausgabe eine gleichwertige Leistung gegenübersteht, zur Verneinung des Vermögensschadens führen. Das zeigt sich deutlich in Fällen einer zwar der Aufwendung im Wert entsprechenden, jedoch überflüssigen Anschaffung, in denen die entstandene Lücke wieder aufgefüllt werden muss. Es gilt aber auch sonst im Hinblick darauf, dass ein bis zum Ende des Haushaltsjahres nicht (zweckwidrig) in Anspruch genommener Betrag für die Folgezeit zur Verfügung steht und von der zuständigen Stelle für einen von ihr als vordringlicher erachteten Zweck eingesetzt werden kann. Bei Berücksichtigung des Anliegens, dass die von der Allgemeinheit aufzubringenden Mittel sachgerecht im Sinne der vom Gesetzgeber zur Vergabe berufenen Institution zu verwalten sind, erscheint bereits die unter Missachtung der Dispositionsfreiheit dieses Organs vorgenommene Zweckentfremdung von Geldmitteln als vermögensschädigend.

Die Ausführungen des angefochtenen Urteils bieten keine Grundlage für eine Beurteilung nach den vorgenannten Grundsätzen. Sie lassen nicht einmal erkennen, hinsichtlich welcher Arbeiten, Künstlergagen usw. der Angeklagte die Stadt verpflichtet und später Zahlung geleistet hat, dementsprechend auch nicht, wann die Verträge geschlossen wurden, ob sie notwendig waren und Aussicht auf Finanzierung aus einem Nachtragshaushalt bestand, sowie aus welchen Haushaltsposten sie hätten bezahlt werden müssen und aus welchen sie tatsächlich bezahlt wurden.

2. Aber auch die Urteilsfeststellungen zur vorschriftswidrigen Entnahme von Haushaltsmitteln und zur Verschleierung dieser Manipulationen rechtfertigen nicht die Auffassung, dadurch sei der Stadt (außer im Fall Nr. 18 der Urteilsgründe) in keinem Fall ein Vermögensschaden entstanden.

Eine andere Beurteilung ist – auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen – jedenfalls hinsichtlich der Beträge geboten, die der Angeklagte, ohne dass ihnen eine gegen die Stadt gerichtete Forderung zugrunde lag, im Einvernehmen mit Firmen an diese überwiesen und (nach einem im Urteil nicht genannten Zeitraum) wieder zurückerhalten hatte. In dieser Weise hatte der Angeklagte Anfang Dezember 1979 42.136,56 DM über die Firma ██████, „Ende 1979“ 6.859,67 DM über die Firma █████, zu nicht näher genannter Zeit, wohl nach dem 28. September 1979, 68.635 DM über die Firma ████ und am 2. Dezember 1980 oder kurz danach 12.254,80 DM über die Firma St__ geleitet (Fälle 3, 14, 18, 20 der Urteilsgründe). Mit der Überweisung waren diese Beträge aus dem Vermögen der Stadt ausgeschieden. Bereits das stellt einen Vermögensschaden im Sinne des § 266 StGB dar. Das gilt umso mehr, als dem Angeklagten die Vermögenslage der Firmen jedenfalls im einzelnen ersichtlich nicht bekannt war; er konnte damit auch nicht ausschließen, dass zwischen den Firmen und ihren Gläubigern Vereinbarungen wie etwa Abtretung von Bankforderungen bestanden, auf Grund deren die Rückerlangung der Geldbeträge verhindert oder erschwert werden konnte. Dass es sich hierbei entgegen der Beurteilung des Gerichts nicht nur um „Denkmodelle ... außerhalb der Wahrscheinlichkeit“ handelte, ergeben seine Feststellungen, nach denen die Firma ████ wegen finanzieller Schwierigkeiten erst „einige Zeit später schleppend“ zurückgezahlt hat.

Anders verhält es sich insoweit allerdings in den Fällen, in denen der Angeklagte Geld durch Hausmeister bei der Stadtkasse abholen ließ. Diese Beträge blieben auch während der Überbringung von dort in die „schwarze Kasse“ im Eigentum der Stadt. Wenn auch diese Beauftragung gegen haushaltsrechtliche Vorschriften verstieß, so kann hierin dennoch keine konkrete Vermögensgefährdung gesehen werden, solange keinerlei Anhaltspunkte für eine Unzuverlässigkeit der betroffenen Personen vorliegen.

Die eingangs wiedergegebene Sachverhaltsschilderung deutet darauf hin und einige Fälle (Nrn. 2, 3, 11, 12, 19) belegen, dass der Angeklagte vorschriftswidrige Geldtransaktionen vorgenommen hatte, um fällige Verbindlichkeiten sofort zu erfüllen, so dass der Begriff „schwarze Kasse“ insoweit mehr symbolisch gemeint sein dürfte. Die Urteilsgründe schließen aber auch nicht aus, dass der Angeklagte teilweise Geld auf Vorrat beschafft und einige Zeit bar bei sich behalten hatte (vgl. z. B. die Fälle Nr. 4 bis 18, 20 der Urteilsgründe), um bereits eingegangene, aber noch nicht fällige Verbindlichkeiten erfüllen zu können oder gar bei künftigen Vertragsgestaltungen freiere Hand zu haben, als ihm der geltende oder künftige Haushaltsplan lassen würde. Das tatsächlich in der schwarzen Kasse aufbewahrte Geld hat der Angeklagte zweckentfremdet und, dazu noch durch Anfertigung falscher Belege, der ordnungsmäßigen haushaltsrechtlichen Überwachung entzogen. Auch das stellt grundsätzlich einen Vermögensnachteil für den Vermögensträger im Sinne des § 266 StGB dar (BGH GA 1956, 154; BGH, Urteile vom 18. April 1961 – 1 StR 602/60 –, vom 30. Juli 1975 – 3 StR 27/28/75 – und vom 20. Februar 1981 – 2 StR 644/80 – RGSt 71, 155, 157), es sei denn, dass ein im Sinne der oben genannten Grundsätze dringender, auf ordnungsgemäßem Weg nicht zu erledigender Ausnahmefall vorliegt oder jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann. Das letztere ergeben die Gründe des angefochtenen Urteils nicht.

Wegen der den Angeklagten zu Unrecht begünstigenden Rechtsfehler ist das Urteil insgesamt aufzuheben. Es empfiehlt sich, im neuen Urteil auch die Frage ausdrücklich zu erörtern, ob sich eine Vermögensgefahrdung auch daraus ergeben konnte, dass in einigen Fällen (Nrn. 11, 12, 19 der Urteilsgründe) nach den Unterlagen anstelle einer tatsächlich bestehenden Verbindlichkeit eine fingierte als beglichen erscheint, damit aber die tatsächlich bestehende buchmäßig wohl offen bleiben musste. Im Fall 1 der Urteilsgründe lassen die bisherigen Feststellungen nicht erkennen, ob die entstandenen Leasing-Kosten bezahlt wurden.