Revision wegen unzureichender Kausalwürdigung bei versuchter Abtreibung aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den praktischen Arzt Dr. med. Herbert K. ████, geboren am 1910 in █████ (Schlesien), wegen versuchter Abtreibung

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Oktober 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

[REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Osnabrück vom 9. Februar 1957, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht – Strafkammer – in Osnabrück zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Abtreibung unter Einbeziehung einer gegen ihn anderweitig erkannten Gefangnisstrafe von einem Jahr zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten Zuchthaus verurteilt. Ferner hat es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt und ihm für die gleiche Dauer die Ausübung des Arztberufes untersagt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften sowie die fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

Die Sachrüge greift durch.

Dem Angeklagten ist zur Last gelegt, Ende November/Anfang Dezember 1952 an der Zeugin Margaretha ██ ████ eine Abtreibung vorgenommen oder vorzunehmen versucht zu haben. Er hat den Vorwurf zurückgewiesen und sich dahin verteidigt, er habe, um den ihn bedrängenden – in diesem Verfahren rechtskräftig verurteilten – Mitangeklagten ██████ zu beruhigen, eine harmlose Untersuchung der Margaretha ███ durchgeführt, dabei aber gegenüber dem Anschein erweckt, als handle es sich um eine Schwangerschaftsunterbrechung. Diese Einlassung hat das Schwurgericht als Ausrede bezeichnet und ihre Widerlegung damit ausgeführt, nach dem Gutachten des Sachverständigen Professor Dr. Hellmuth entspreche der Fruchtabgang am 15. Dezember 1952 mit einige Tage vorher einsetzenden Rückenschmerzen und kleinen Blutungen zeitlich und den Symptomen nach genau einem Verlauf, wie er nach Vornahme einer Blasensprengung als typisch angesehen werden könne.

Die Berücksichtigung des Fruchtabganges und seiner näheren Umstände ist aber nicht mit der an späterer Stelle des Urteils wiedergegebenen Feststellung vereinbar, es sei nicht erwiesen, dass der Abgang der Frucht eine Folge der von dem Angeklagten an der Margaretha ████ vorgenommenen Handlungen gewesen sei. Danach kann also die „Behandlung“ des Mädchens durch den Angeklagten für den eingetretenen Erfolg nicht als ursächlich angesehen werden. Infolgedessen ist es denkgesetzlich nicht möglich, so, wie es das Schwurgericht getan hat, aus dem Zeitpunkt des Fruchtabganges und den damit verbundenen Erscheinungen auf die Vornahme einer Abtreibungshandlung durch den Angeklagten zu schließen.

Ebenso denkgesetzlich fehlerhaft ist der von dem Schwurgericht zur Widerlegung der Einlassung des Angeklagten angeführte Gesichtspunkt, für eine nochmalige Untersuchung der Margaretha ████ sei kein vernünftiger Grund vorhanden gewesen. Auch wenn ein solcher nicht vorlag, könnte der Angeklagte, der ja nach seiner Angabe dem Mitangeklagten ██████ gegenüber eine Abtreibung vortäuschen wollte, eine an sich überflüssige Untersuchung durchgeführt haben. Demnach ist der Umstand, dass die Handlungsweise des Angeklagten, wie er sie darstellt, unverständig gewesen wäre, nicht geeignet, seine Einlassung auszuschließen.

Das gleiche gilt von den Ausführungen des Schwurgerichts zu der Höhe des Entgeltes, das der Angeklagte sich von ██████ hat zahlen lassen. Gerade die Höhe des Entgeltes, so meint das Schwurgericht, lasse erkennen, dass es eine Entschädigung für einen Eingriff habe sein sollen. Damit wird jedoch das Vorbringen des Angeklagten, er habe ██████ gegenüber den Anschein erweckt, als handle es sich um eine ███████████████████████████████, nicht widerlegt; denn er könnte sich den Betrag von 350 DM, den er nach der Annahme des Schwurgerichts mindestens erhalten hat, auch haben zahlen lassen, wenn er den Eingriff nur vorgetäuscht hätte.

Ebensowenig ist der Einwand des Angeklagten mit dem Hinweis des Schwurgerichts auf die ungewöhnliche Zeit, zu der die „Behandlung“ erfolgte, zu widerlegen. Da der Angeklagte nach seiner Behauptung so tat, als ob er einen Eingriff vornehmen wollte, kann die Ungewohnlichkeit der Zeit kein Anzeichen dafür sein, dass er ihn tatsächlich vorgenommen hat.

Die teils widersprüchlichen, teils denkgesetzlich fehlerhaften Darlegungen des Urteils vermögen somit die Verurteilung des Angeklagten nicht zu tragen. Aus diesem Grunde ist das Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Vorschrift des § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht hat.

Die weiteren Rügen der Revision bedürfen deshalb keiner Prüfung und Erörterung, insbesondere auch nicht nach der Richtung, ob das Urteil auf etwaigen Verfahrensmängeln beruhen könnte. Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird jedoch auf folgendes hingewiesen:

Die Beschlüsse des Schwurgerichts vom 4. und 11. Februar 1957, durch die Anträge der Verteidigung auf Zuziehung eines anderen oder eines weiteren Sachverständigen zurückgewiesen wurden, entbehren ausweislich der Sitzungsniederschrift der Begründung. Eine solche ist aber sowohl für die Zurückweisung von Ablehnungsgesuchen als auch von Beweisanträgen erforderlich, um den Antragsteller in die Lage zu versetzen, seine weitere Prozessführung danach einzurichten.

Die Frage, ob ein Sachverständiger möglicherweise zugleich Zeuge ist, bedarf sorgfältiger Prüfung. Ist er es, so sind gemäß § 85 StPO die Vorschriften über den Zeugenbeweis anzuwenden. Indessen erlangt ein Sachverständiger nicht ohne weiteres allein oder zugleich die verfahrensrechtliche Stellung eines Zeugen dadurch, dass er sein Gutachten auch auf Beobachtungen stützt, die er bei einer Untersuchung des Angeklagten in einem früheren Verfahren gemacht hat.

Die Zeugin Margaretha ████ ist nach den bisherigen Feststellungen als Beteiligte im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO anzusehen. Von ihrer Vereidigung hätte daher nach dieser Bestimmung abgesehen werden müssen; für eine Ermessensentscheidung nach § 61 Nr. 2 StPO war kein Raum.

Soweit es sich um die Klärung medizinischer Fragen, wie etwa die Frage der Schuldigkeit des Angeklagten handelt, wird es sich für die neue Verhandlung empfehlen, die Beweisaufnahme hierüber unter Zuziehung und im Beisein eines medizinischen Sachverständigen durchzuführen.