BGH: Grausamkeit als tatbezogenes Mordmerkmal bei Beihilfe; § 154 StPO-Einstellung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 2 StR 337/68 URTEIL in der Strafsache gegen 1. den Büroangestellten Erwin Ernst aus Wo., geboren am █ 1904 in ██, 2. den Kriminalmeister i. R. Friedrich K███ aus Ro██, geboren am ███ 1906 in ██, 3. den Handelsvertreter Gerhard Johannes Go████ aus ██ ██ ██, geboren am ███ 1904 in ██, Kreis ███████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, 4. den Drogisten Werner Otto S██ █████, geboren am ███ 1913 in ██, wegen Mordes und Beihilfe zum Mord

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 21. Januar 1970 in der Sitzung vom 28. Januar 1970, woran teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter, Dr. ██ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██ als ██ Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten ███ in der Verhandlung, ███ ███ ██ Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten ███ in der Verhandlung, Rechtsanwalt als Verteidiger der Angeklagten ██ ████ ███, Justizangestellter ██████

I. Auf die Revision des Angeklagten Go████ gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Darmstadt vom 28. Juli 1967 wird 1.) das Verfahren im Fall II 3 der Urteilsgründe (Erschießung von Juden am 12. Oktober 1942) auf Kosten der Staatskasse eingestellt, 2.) das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, soweit darüber nicht unter 1.) entschieden ist, an das Schwurgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Auf die Revision des Angeklagten Go████ wird II. das Verfahren im Fall II 2 der Urteilsgründe (Erschießung von acht Juden im Wald von Sheparowce) auf Kosten der Staatskasse eingestellt. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen, soweit darüber nicht zuvor entschieden ist. Die Gebühr für die Revisionsinstanz wird um ein Fünftel ermäßigt.

III. Auf die Revision des Angeklagten █████████ wird das Urteil dahin ergänzt, dass diesem Angeklagten auch die vom 10. Juli 1945 bis 7. Februar 1950 in russischer Haft erlittene Haft auf die Strafe angerechnet wird. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Gebühr für die Revisionsinstanz wird um ein Fünftel ermäßigt.

IV. Die Revision des Angeklagten ███████████ wird verworfen; er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen

Die Angeklagten waren zeitweilig Angehörige eines Kommandos der Sicherheitspolizei, das in den Jahren 1941/42 im Rahmen des nationalsozialistischen Judenvernichtungsplans in der galizischen Stadt Kolomea und deren näheren Umgebung Aktionen gegen die dort ansässigen Juden durchführte und dabei eine große Anzahl von Männern, Frauen und Kindern tötete. Alle Angeklagten waren an solchen Aktionen beteiligt: Der Angeklagte Go████ in der Zeit zwischen dem 10. und 15. Oktober 1941 an der Erschießung von mindestens 100 Juden im Wald von Sheparowce, am 16. Oktober 1941 an der Erschießung von mindestens 600 Juden aus Kossow am Pystiner Berg bei Kolomea und am 12. Oktober 1942 an der Erschießung von mindestens 100 Juden im Geflügelschlachthaus von Kolomea; der Angeklagte ████████████████ im Sommer 1942 an der Erschießung von mindestens 15 Waisenkindern im jüdischen Krankenhaus von Kolomea; der Angeklagte Go████ im November 1941 an der Erschießung von einmal acht Juden und einmal 55 jüdischen Männern und Frauen im Wald von Sheparowce und der Angeklagte S██ am 5. Dezember 1941 an der Erschießung von mindestens 500 Juden in Horodenka. Der Angeklagte Go████ erschoss außerdem im November 1941 die ihm auf der Straße begegnende 18-jährige Jüdin Gisela █████, weil sie die Judenarmbinde nicht, wie vorgeschrieben, deutlich sichtbar, sondern an einem über den Arm gehängten Mantel trug.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten █████ wegen Mordes in einem Fall zu lebenslangem Zuchthaus und wegen zweier Verbrechen der gemeinschaftlichen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus, den Angeklagten Go████ wegen dreier Verbrechen der gemeinschaftlichen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord zu einer Gesamtstrafe von acht Jahren und sechs Monaten Zuchthaus, den Angeklagten ███████ █████ wegen eines Verbrechens der gemeinschaftlichen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord zu sieben Jahren Zuchthaus und den Angeklagten █████████ wegen eines Verbrechens der gemeinschaftlichen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt. Hiergegen haben alle Angeklagten Revision eingelegt. Sie beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts. Die Revision des Angeklagten ███ ist in vollem Umfang, die des Angeklagten ███████ im Wesentlichen unbegründet. Die Rechtsmittel der Angeklagten Go████ und ███████████ haben Teilerfolge.

A. I. Gegen den Angeklagten ████, den Angeklagten █████████, den Angeklagten Go████ in den Fällen A II 1 und 2 der Urteilsgründe (Erschießung von 100 Juden im Wald von Sheparowce und Erschießung von Juden aus Kossow am Pystiner Berg) sowie gegen den Angeklagten █████ in den Fällen B II 1 (Gisela G█████) und B II 3 (Erschießung von mindestens 55 Männern und Frauen im Wald von Sheparowce) der Urteilsgründe ist die Strafverfolgung nicht verjährt.

1.) Soweit dem Angeklagten Go████ an Gisela █████ zur Last liegt, folgt dies aus § 69 Abs. 1 StGB und § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Berechnung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 13. April 1965 (vgl. BVerfG JZ 69, 505).

2.) Gegen den Angeklagten ███ ██ wurde am 7. August 1959 die gerichtliche Voruntersuchung eröffnet. Damit wurde gemäß § 68 Abs. 1 StGB die Verjährung unterbrochen.

3.) Gegen die Angeklagten Go████, ███ und ████ sind verjährungsunterbrechende Handlungen erst im Jahre 1963 vorgenommen worden. Die Strafverfolgung wäre danach wegen der als Beihilfe zum Mord gewerteten Handlungen verjährt, wenn den Angeklagten § 50 Abs. 2 StGB in der Fassung des EGOWiG vom 24. Mai 1968 (BGBl. I S. 503) zugutekäme: In diesem Falle hätte wegen der zwingend milderen Strafdrohung von höchstens 15 Jahren Zuchthaus die Verjährungsfrist gemäß § 67 Abs. 1 StGB nur 15 Jahre betragen; diese Zeit aber war schon vor der ersten gegen die Angeklagten gerichteten Unterbrechungshandlung abgelaufen. Das Berechnungsgesetz wäre nicht anwendbar (§ 1 Abs. 2).

Die Voraussetzungen des § 50 Abs. 2 StGB sind indessen in den Beihilfefällen A II 1 und A II 2 (Go████), B II 3 ███████ und D II █████████ nach den Feststellungen nicht erfüllt. Dabei kann hier unerörtert bleiben, ob außer den Haupttätern auch den Angeklagten niedrige Beweggründe im Sinne des § 211 StGB vorzuwerfen sind. Denn unabhängig hiervon wurde die Tötung in allen genannten Fällen grausam ausgeführt, da die Opfer ausnahmslos schon auf dem gemeinsamen Weg zur Tötungsstätte Klarheit über ihr Schicksal erlangten oder dort unter qualvollen Umständen die Tötung von Leidensgenossen mitansehen oder -hören und auf ihren eigenen sicheren Tod warten mussten (UA S. 34, 40, 60, 127, 135, 186, 188). Diese Grausamkeit, die von den befehlsgebenden Tätern aus unbarmherziger, gegen die jüdische Bevölkerung gerichteter Gesinnung gewollt, mindestens gebilligt war (vgl. BGHSt 3, 180), und die die Angeklagten aus eigener Anschauung kannten und durch die Art ihrer Mitwirkung förderten, ist, wie der Senat in dem Urteil 2 StR 636/68 vom 27. Oktober 1969 entschieden hat, ein tat-, nicht täterbezogenes Merkmal, das nicht unter § 50 Abs. 2 StGB fällt (vgl. zum Merkmal der Heimtücke BGHSt 23, 103).

Auf die den Angeklagten zur Last liegenden, oben im Einzelnen genannten Beihilfehandlungen ist danach § 1 Abs. 1 des Berechnungsgesetzes anwendbar: Die Strafverfolgung ist nicht verjährt.

II. In den weiteren als Beihilfe zum Mord beurteilten Fällen A II 3 (Go████) und II 2 ██████ der Urteilsgründe hat das Schwurgericht das Merkmal der Grausamkeit verneint. Die hierfür gegebene Begründung begegnet gewissen Bedenken.

Der Senat hat aber von der Zurückverweisung der Sache zur erneuten Prüfung dieser Frage in einer möglicherweise umfangreichen Hauptverhandlung abgesehen und das Verfahren nach § 154 StPO eingestellt, weil die für die beiden Taten zu erwartenden Strafen neben den übrigen gegen die Angeklagten verhängten Strafen nicht ins Gewicht fallen. Für den Angeklagten ████ folgt dies schon daraus, dass er wegen Mordes zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt ist, für den Angeklagten Go████ daraus, dass er auch nach Ausscheidung des Falles A II 3 mit Rücksicht auf die Einzelstrafen in den Fällen A II 1 und 2 eine Gesamtstrafe von mindestens sieben Jahren und einem Monat Zuchthaus erhalten muss; andererseits gegen ihn wegen des Verbots der Schlechterstellung keine höhere Strafe als acht Jahre und sechs Monate Zuchthaus verhängt werden darf.

Die Frage, ob eine Strafe im Sinne des § 154 StPO "ins Gewicht fällt", ist auch bei schwerer Schuld des Täters nur nach dem Verhältnis zu beurteilen, das zwischen dieser Strafe und anderen gegen den Täter zu erwartenden oder schon verhängten Strafen besteht.

B. Die von den Angeklagten geltend gemachten Verfahrensbeschwerden sind, soweit sie nicht im Folgenden erörtert werden, offensichtlich unbegründet. Auch soweit sie der Erörterung bedürfen, bleiben sie erfolglos.

I. Die Besetzungsrüge. Für die Sitzung des Schwurgerichts waren vier in der Liste an bereitester Stelle stehende Hilfsgeschworene als Ergänzungsgeschworene bestimmt worden. Noch vor Beginn der Hauptverhandlung am 5. Dezember 1966 wurden mehrere vorübergehend verhinderte Hauptgeschworene durch Verfügung des Vorsitzenden von ihrem Amt entbunden. Die Selbstablehnung einer Geschworenen wurde durch Beschluss der 1. Strafkammer des Landgerichts in Darmstadt für begründet erklärt. Dieselbe Kammer entband außerdem Geschworene wegen dauernder Unfähigkeit, das Amt auszuüben, von der Dienstleistung. Hinsichtlich des Hauptgeschworenen Nieder erließ sie am 24. Oktober 1966 folgenden Beschluss:

"Der Geschworene Karl Nieder ist gemäß § 84 i. V. m. §§ 33 Nr. 3, 52 Abs. 2, 77 Abs. 3 Satz 2 GVG zur Dienstleistung nicht heranzuziehen, da er ausweislich vorgelegten ärztlichen Attests aus gesundheitlichen Gründen zur Ausübung des Geschworenenamtes dauernd ungeeignet ist."

An Stelle aller ausscheidenden Hauptgeschworenen wurden durch den Vorsitzenden jeweils Ergänzungsgeschworene einberufen, zunächst die zu diesem Amt von vornherein bestimmten, dann nach deren Eintritt als Hauptgeschworene weitere Ergänzungsgeschworene, die in der gegebenen Reihenfolge zusätzlich aus dem Kreis der Hilfsgeschworenen ernannt worden waren und damals an bereitester Stelle standen. Hierin sehen alle Beschwerdeführer einen Mangel, der zur nicht vorschriftsmäßigen Besetzung der Geschworenenbank geführt habe (§ 338 Nr. 1 StPO). Sie meinen, dass als Ersatz für die ausscheidenden Hauptgeschworenen nicht bereits ernannte Ergänzungsgeschworene, sondern die in der Hilfsgeschworenenliste an bereitester Stelle stehenden Hilfsgeschworenen hätten herangezogen werden müssen. In jedem Falle müsse dies hinsichtlich des für das Amt dauernd unfähigen Geschworenen Nieder gelten.

Diese Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie steht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des erkennenden Senats in BGHSt 18, 349, auf die zuletzt in BGHSt 22, 289, 293 verwiesen wurde und von der abzuweichen auch jetzt kein Anlass besteht. Wohl hatte, wie die Revisionen der Angeklagten ███████ und K███ zutreffend hervorheben, der Senat in BGHSt 18, 349 nur über einen Fall der vorübergehenden Verhinderung eines Schöffen zu entscheiden; dort ist deshalb nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass auch im Falle der dauernden Verhinderung ein bereits ernannter Ergänzungsschöffe heranzuziehen ist. Nach den für die damalige Entscheidung ausschlaggebenden Gründen kann es indessen keinen Unterschied machen, ob ein ausscheidender Hauptschöffe für das Amt dauernd unfähig oder ob er aus persönlichen Gründen nur vorübergehend verhindert ist. In beiden Fällen muss gleichermaßen über die Person des neu eintretenden Schöffen von vornherein volle Klarheit bestehen. Das wird erreicht, wenn bei jedem Wegfall eines Hauptschöffen nach der Ernennung von Ergänzungsschöffen ohne Ausnahme nur ein bereits ernannter Ergänzungsschöffe zugezogen werden kann. Gleiches gilt für Geschworene (§ 84 GVG).

Das Landgericht hat bei der Auswahl der Geschworenen diese Grundsätze beachtet. Die Geschworenenbank war sonach vorschriftsmäßig besetzt.

II. Die von den Angeklagten Go████ und Go████ übereinstimmend erhobene Rüge.

1.) Die Beschwerdeführer beanstanden, dass am ersten Tag der Hauptverhandlung und am Tag der Urteilsverkündung "unter ausdrücklicher oder stillschweigender Billigung des Vorsitzenden des Schwurgerichts und der richterlichen Beisitzer Foto- und Filmaufnahmen der Angeklagten angefertigt wurden, die in Fernsehsendungen am gleichen Abend jeweils ausgestrahlt worden sind". Sie sehen darin einen Verstoß gegen die §§ 169, 176 GVG.

Die Rüge ist nicht gerechtfertigt, weil der behauptete Verfahrensverstoß nicht bewiesen ist.

Das Verbot des § 169 S. 2 GVG gilt, wie der Senat bereits in BGHSt 23, 123 entschieden hat, nur für den eigentlichen Gang der Hauptverhandlung, das heißt für die Zeit, während der wirklich verhandelt wird und Urteile oder Beschlüsse verkündet werden. Aus dienstlichen Äußerungen der berufsrichterlichen Mitglieder des Schwurgerichts aber geht hervor, dass nach Eröffnung der Sitzung und während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung keine Foto- und Filmaufnahmen zugelassen wurden, und dass der Vorsitzende des Gerichts außerdem generell die erbetene Erlaubnis verweigert hatte, die Angeklagten ohne ihre Zustimmung aufzunehmen; trotzdem gefertigten Aufnahmen sei von den berufsrichterlichen Mitgliedern des Schwurgerichts weder ausdrücklich noch stillschweigend zugestimmt worden.

Das Gericht hat sonach § 169 S. 2 GVG nicht missachtet.

Dass offenbar Aufnahmen der Angeklagten außerhalb der eigentlichen Hauptverhandlung nicht unterbunden werden konnten, ist zu bedauern, kann jedoch der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

2.) In der Hauptverhandlung haben die Beschwerdeführer beantragt, eine Ortsbesichtigung in Kolomea durchzuführen, weil sich bei Zeugenaussagen mehrfach herausgestellt habe, dass über die dortigen Verhältnisse widersprüchliche Angaben gemacht worden seien; es sei erforderlich, dass das Gericht an Ort und Stelle kläre, wie die Situation damals wirklich gewesen sei.

Das Schwurgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass eine Ortsbesichtigung nach seinem pflichtgemäßen Ermessen nicht erforderlich sei. Nach dem Ergebnis der insoweit abgeschlossenen Beweisaufnahme bestehe kein Anhalt dafür, dass im Gebiet des ehemaligen Ghettos von Kolomea heute überhaupt noch irgendwelche für die Entscheidung bedeutsamen Feststellungen über die Örtlichkeiten in den Jahren 1941 bis 1943 getroffen werden könnten.

Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die Ablehnung des Antrags mit der dem Schwurgericht nach § 244 Abs. 2 StPO obliegenden Aufklärungspflicht nicht vereinbar sei.

Diese Rüge kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil sie nicht zulässig erhoben ist (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO): Weder ist dargelegt, welche Einzelheiten durch die Ortsbesichtigung hätten geklärt werden können, noch welche Widersprüche hätten beseitigt werden können. Außerdem fehlt die Mitteilung der Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die nach der Behauptung der Revision widersprüchlichen Zeugenaussagen zur Verurteilung der Angeklagten führten. Diese Angabe wäre hier zur ordnungsgemäßen Rechtfertigung der Rüge erforderlich gewesen, weil die Angeklagten in Einzelfällen freigesprochen wurden, in anderen Fällen gegen sie das Verfahren eingestellt worden ist.

Unabhängig hiervon ist die Ablehnung des Antrags aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Denn die Ortsbesichtigung hätte mit Rücksicht auf die in Kolomea eingetretenen, vom Schwurgericht im Ablehnungsbeschluss im Einzelnen dargelegten örtlichen Veränderungen keine Erkenntnisse über die damaligen Verhältnisse vermitteln können und wäre deshalb zwecklos gewesen. Das Schwurgericht durfte aus diesem Grunde mit Recht davon ausgehen, dass die Ortsbesichtigung nicht erforderlich sei (§ 244 Abs. 5 StPO). Es hat unter den gegebenen Umständen auch nicht gegen seine Aufklärungspflicht verstoßen (§ 244 Abs. 2 StPO).

3.) Die Beschwerdeführer haben beantragt, den Zeugen ████████ zu vernehmen. Dieser habe in einem anderen Verfahren ausgesagt, dass eine Verweigerung der Teilnahme an Aktionen nicht möglich gewesen sei; in der 4. Kompanie habe sich ein Polizeiangehöriger geweigert, an einer Exekution teilzunehmen; er, der Zeuge, wisse den Namen nicht mehr, aber alle hätten gewusst, dass der Mann niemals wieder aufgetaucht sei.

Das Schwurgericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass die in das Wissen des Zeugen gestellten Tatsachen für das Verfahren ohne Bedeutung seien (§ 244 Abs. 3 StPO). Das ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer rechtlich bedenkenfrei.

Das Schwurgericht legt, wie aus der Begründung des Ablehnungsbeschlusses hervorgeht, mit Recht entscheidendes Gewicht darauf, dass die beantragte Aussage offenlasse, weshalb der unbekannt gebliebene Polizeiangehörige den Befehl verweigert hat und vor allem was mit ihm geschehen ist. Unter den gegebenen Umständen konnten aus der Aussage in der Tat keine Erkenntnisse für die hier erheblichen Fragen gewonnen werden.

4.) a) In der Hauptverhandlung vom 29. März 1967 bejahte der auf Beschluss des Gerichts gehörte Sachverständige Dr. Zimmer die Verhandlungsfähigkeit der Angeklagten Go████ und G█████. Beide Revisionen sehen einen Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO darin, dass der Sachverständige sein Gutachten ohne Untersuchung der Angeklagten erstattet hat. Sie können damit nicht durchdringen.

Die Entscheidung darüber, ob und unter welchen Bedingungen er sich die Überzeugung von der Verhandlungsfähigkeit der Angeklagten verschaffen konnte, lag allein in der Verantwortung des Sachverständigen. Ein Verfahrensfehler des Gerichts liegt nicht vor.

b) Die Revision des Angeklagten ████ rügt weiter, dass nicht "hinsichtlich der Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten" von Amts wegen ein "Obergutachten" eingeholt worden ist; dieses Gutachten hätte sich damit befassen sollen, ob der Angeklagte in den Jahren 1941/42 und nach 1945 geistig abnorme Entwicklungstendenzen gezeigt hat, die für die Anwendung des § 51 StGB ausreichen.

Der missverständliche Wortlaut der Rüge könnte darauf hindeuten, dass sich auch das vom Beschwerdeführer vermisste weitere Gutachten mit der Frage der Verhandlungsfähigkeit hätte befassen sollen. Das kann jedoch schon deshalb ausgeschlossen werden, weil es für die Frage der Verhandlungsfähigkeit nicht darauf ankommen kann, ob der Angeklagte früher abnorme Entwicklungstendenzen gezeigt hat. Ersichtlich will vielmehr die Revision beanstanden, dass die Voraussetzungen des § 51 StGB nicht hinreichend geprüft seien. Das aber ist, wie die eingehenden Ausführungen des Schwurgerichts zu dieser Frage auf S. 133/34 UA zeigen, nicht der Fall. Dort ist im Einzelnen ausgeführt, warum das Schwurgericht in Übereinstimmung mit dem vernommenen Sachverständigen Dr. Luxenburger die volle strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten bejaht. Umstände, die das Gericht hätten drängen müssen, von Amts wegen einen weiteren Sachverständigen zuzuziehen, sind nicht erkennbar.

5.) Die Beschwerdeführer beanstanden, dass das Schwurgericht Zeugen vereidigt hat, die "entweder Angehörige des gleichen Kommandos waren oder dort Dienst getan hatten und daher der Anzeigepflicht nach § 139 aF StGB unterlagen". Im Einzelnen führen die Revisionen hierzu aus, dass der Zeuge ███████████ Kommandeur der Sicherheitspolizei in Lublin, die Zeugen ████ und ███████ Angehörige der Sicherheitspolizei in Lemberg, der Zeuge Dr. ███████ Standortkommandant von Kolomea, der Zeuge St██ Kriminalrat beim K██ in Warschau, der Zeuge ██████████████████████ der Einsatzgruppe C und der Zeuge ████████ Adjutant im Konzentrationslager Auschwitz gewesen seien.

Auch diese Rüge ist nicht in der Form des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO erhoben. Die Beschwerdeführer bezeichnen wohl die früheren Dienstgrade oder Funktionen der überwiegend nicht in Kolomea tätigen Zeugen, teilen aber keine Tatsachen dafür mit, dass die Zeugen in irgendeiner einen Teilnahmeverdacht begründenden Beziehung zu den den Angeklagten konkret vorgeworfenen Taten standen. Die bloße Zugehörigkeit eines Zeugen zur Sicherheitspolizei genügt nicht, ihn der Beteiligung an den den Angeklagten zur Last liegenden Handlungen verdächtig zu machen. Der von den Beschwerdeführern zitierte § 139 StGB aF (jetzt § 138 StGB) enthält einen selbständigen Straftatbestand und ist für die Frage, ob die Vereidigung eines Zeugen wegen Beteiligung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat gemäß § 60 Nr. 3 StPO zu unterbleiben hat, ohne Bedeutung. Im Übrigen ist auch hier nicht dargelegt, dass die Angeklagten auf Grund der beanstandeten eidlichen Aussagen verurteilt und nicht etwa in Einzelfällen freigesprochen wurden.

III. Weitere Rügen des Angeklagten Go████.

1.) Der Beschwerdeführer rügt, dass der Schuldspruch wegen Mordes an Gisela █████ "auf Bekundungen vom Hörensagen der Zeugin Zyla ██████ beruhe".

Das ist insofern unrichtig, als die Zeugin █████ den Tötungsvorgang als solchen mit eigenen Augen beobachtet und vom Hörensagen nur über die Person des Täters berichtet hat (UA S. 113/14).

Das Schwurgericht war aus Rechtsgründen nicht gehindert, bei der Beweiswürdigung auch den Teil ihrer Aussage zu berücksichtigen, der auf Hörensagen beruht.

2.) Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, dass zum Nachweis seines früheren Geständnisses im Falle ██████ ein von ihm an den Untersuchungsrichter gerichteter Brief gemäß § 249 StPO in der Hauptverhandlung verlesen worden ist. Seiner Meinung, hierin liege ein Verstoß gegen § 254 StPO, kann nicht gefolgt werden.

§ 254 Abs. 1 StPO betrifft nur die Verlesbarkeit von Protokollen zum Zweck der Beweisaufnahme; die Vorschrift schließt nicht aus, dass andere Urkunden hier – der Brief des Angeklagten –, die ein Schuldbekenntnis enthalten, nach § 249 StPO verlesen und verwertet werden (BGHSt 20, 160; vgl. Geier in Löwe-Rosenberg, StPO, 21. Aufl., § 249 Anm. 1).

Die anderen von der Revision in diesem Zusammenhang vorgetragenen Erwägungen erschöpfen sich in unzulässigen Angriffen gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

IV. Der Angeklagte ████████████ hat in der Hauptverhandlung zum Vorwurf der Erschießung von mindestens 15 Waisenkindern in Kolomea hilfsweise beantragt, das Gutachten eines jugendpsychologischen Sachverständigen zum Beweis dafür einzuholen, dass normale gesunde Kinder im Alter von zwei, vier, fünf bis sechzehn Jahren in der von dem Zeugen Dr. ██████████████████████ geschilderten Situation nicht ruhig am Boden liegen, sondern aufspringen, weglaufen, anfangen zu schreien oder sich ähnlich verhalten.

Das Schwurgericht hat diesen Antrag in den Urteilsgründen (UA S. 178/79) mit der Begründung abgelehnt, dass die unter Beweis gestellte Tatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung sei (§ 244 Abs. 3 StPO). Es erübrige sich, einen Sachverständigen darüber zu hören, wie sich gesunde, normale Kinder in der fraglichen Situation verhalten hätten. Die später erschossenen Kinder seien infolge der gesamten Verhältnisse in Kolomea in einer völlig anderen Lage gewesen: Abgemagert, in schlechtem körperlichen Zustand und dazu unter dem Eindruck seelischer, durch den Verlust der Eltern bedingter Qualen. Dazu komme weiter, dass die Juden infolge ihrer ausweglosen Lage allgemein widerstandslos in den Tod gegangen seien, ohne die Kraft zur Gegenwehr aufzubringen oder noch aufzubringen zu wollen. Auch die Schockwirkung, unter der die Kinder gestanden hätten, und die Tatsache, dass sie durch die Schüsse überrascht worden seien, hätten sie daran gehindert, sich so zu verhalten, wie das gesunde und normale Kinder möglicherweise tun.

Die Ablehnung des Hilfsbeweisantrags durch das Schwurgericht ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Antrag kann nur entweder den Nachweis bezweckt haben, dass im konkreten Fall die getöteten Kinder nach dem von ihnen gezeigten Verhalten nicht gesund gewesen sein konnten, oder den Nachweis dafür, dass sich normale Kinder schlechthin anders verhalten.

Im ersten Fall wäre das beantragte Gutachten ein völlig ungeeignetes Beweismittel, da die damalige Ausnahmesituation mit allen Besonderheiten der Kinder nicht mehr rekonstruierbar ist, das heißt eine sichere Beurteilungsgrundlage für den Sachverständigen fehlt. Die andere Behauptung aber, dass sich ganz allgemein normale Kinder nicht so wie hier festgestellt verhalten, hat das Schwurgericht, wie aus seinen Ausführungen unmissverständlich hervorgeht, als wahr unterstellt, daran allerdings die Erwägung geknüpft, dass sich die Waisenkinder unter den in Kolomea herrschenden Verhältnissen und auch unmittelbar vor ihrer Erschießung in einer mit der normalen Lage von Kindern nicht vergleichbaren Situation befunden hätten, die eine vom Normalfall abweichende Beurteilung erfordere und das Verhalten der Kinder auch ohne das Vorliegen von geistigen Erkrankungen erkläre. Diese Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die vom Beschwerdeführer gewünschte Schlussfolgerung musste das Schwurgericht aus der Wahrunterstellung nicht ziehen.

Nach alledem ist die Ablehnung des Hilfsbeweisantrags gerechtfertigt.

Die auf die Sachbeschwerden vorgenommene Prüfung des Urteils lässt mit Ausnahme der Nichtanrechnung von Haft bezüglich des Angeklagten ███████████ keinen einen Angeklagten belastenden Rechtsfehler erkennen.

Hervorzuheben sind nur folgende Einzelpunkte:

1.) Das Schwurgericht stellt hinsichtlich des Angeklagten ███ auf S. 187 UA fest, dieser habe gewusst, dass der Befehl zur Tötung von Juden rechtswidrig und daher nicht bindend gewesen sei. Der Beschwerdeführer sieht darin einen Widerspruch zu den Ausführungen auf S. 191 UA, wonach er zu einer Überlegung über die Verbindlichkeit der Befehle überhaupt nicht gekommen sei, sich für die Ausführung der Befehle vielmehr schon deshalb entschieden habe, weil er andernfalls berufliche Nachteile befürchtet habe. Ein Widerspruch liegt indessen insoweit nicht vor. Wie die Urteilsausführungen in ihrem Zusammenhang ergeben, will das Schwurgericht nur sagen, dass sich der Angeklagte über die Frage der Verbindlichkeit der Befehle keine weiteren Gedanken gemacht hat, weil er sich schon aus anderen Erwägungen entschlossen hatte, die als rechtswidrig erkannten Befehle zu befolgen.

Auch die sich auf S. 191 UA anschließende Hilfserwägung des Schwurgerichts, dass ein Irrtum über die Verbindlichkeit der Befehle ein vermeidbarer Verbotsirrtum gewesen wäre, kann das Urteil nicht gefährden. Der Angeklagte hat sich nach den Feststellungen nicht in einem Irrtum befunden. Allein davon geht das Schwurgericht mit rechtlich zulässigen Erwägungen bei seiner Entscheidung aus. Der Hilfserwägung kommt deshalb in keinem Zusammenhang Bedeutung zu (vgl. BGHSt 7, 359).

2.) Die Feststellungen lassen auch keinen Zweifel, dass alle Angeklagten gehandelt haben, ohne sich tatsächlich oder irrtümlich in einer Notstandssituation zu befinden.

3.) Die Sachbeschwerde des Angeklagten K███ hat insoweit Erfolg, als ihm das Schwurgericht erlittene Haft nicht auf die Strafe angerechnet hat.

Nach den Feststellungen auf S. 155 UA wurde der Angeklagte am 10. Juli 1945 von russischer Polizei verhaftet, mehrere Monate festgehalten und häufig über seinen Einsatz "als Angehöriger der Sicherheitspolizei im Osten" vernommen. Dann kam er über verschiedene Lager schließlich in das ehemalige Konzentrationslager Buchenwald, aus dem er am 7. Februar 1950 entlassen wurde.

Das Schwurgericht hat die erlittene Haft nicht angerechnet, weil es nach seiner Überzeugung ausgeschlossen ist, "dass damals schon die Vorwürfe Gegenstand der Untersuchungen gegen den Angeklagten waren, die nunmehr zur Einleitung des Verfahrens gegen ihn geführt haben" (UA S. 310). Andernfalls wäre er, so meint das Schwurgericht, zweifellos nach Polen ausgeliefert worden.

Das Schwurgericht verkennt hierbei, dass Haft schon dann im Sinne des § 60 StGB anrechnungsfähig ist, wenn ihre Verhängung oder Fortsetzung in ursächlichem Zusammenhang mit den Handlungen steht, die den Gegenstand des Strafverfahrens bilden (OGHSt 1, 95, 104; 171, 173; BGHSt 4, 325, 326, sowie BGH in zahlreichen nicht veröffentlichten Entscheidungen, zuletzt im Urteil des Senats vom 20. Februar 1969 2 StR 280/67 —). Dieser Zusammenhang kann nach den Feststellungen hier nicht verneint werden. Inhaftierung und Vernehmungen des Angeklagten bezogen sich auf seine Tätigkeit bei der Sicherheitspolizei "im Osten", also auch auf seine Tätigkeit in Kolomea. Dass Einzelheiten hierüber damals nicht bekannt wurden, steht der Anrechnung der Haft nicht entgegen.

Da nach § 60 Abs. 1 S. 1 StGB nF erlittene Haft stets anzurechnen ist und ein Ausnahmefall nach § 60 Abs. S. 2 StGB nF ausscheidet, hat der Senat den Urteilsspruch entsprechend ergänzt.

D. Die Einstellung des Verfahrens gegen den Angeklagten Go████ im Falle II 3 führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Diese muss aus den verbleibenden Einzelstrafen neu gebildet werden.

Hinsichtlich des Angeklagten ██████ bleiben nach Einstellung des Verfahrens im Falle II 2 die lebenslange Zuchthausstrafe und im Falle II 3 die zeitige Zuchthausstrafe von drei Jahren bestehen.

Bundesrichter Dr. Willms ist erkrankt und daher verhindert zu unterschreiben.