Revision: Zurückverweisung wegen unterlassener Bildung einer Gesamtstrafe (§79 StGB) und Bewährungsprüfung
- Gericht
- BGH
- Spruchkörper
- 2. Strafsenat
- Aktenzeichen
- 2 StR 33/60
- Datum
- 02.03.1960
- Rechtsgebiet
- Strafrecht
Abstrakte Rechtssätze
Die Bildung einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB ist vorzunehmen, wenn frühere Freiheitsstrafen vorliegen und ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine frühere Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden war.
Die vorherige Aussetzung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung wird durch die Bildung einer nach § 79 StGB gebotenen Gesamtstrafe gegenstandslos.
Ob eine Gesamtstrafe zur Bewährung auszusetzen ist, richtet sich nach den Grenzen des § 23 StGB; insbesondere ist auf die Neunmonatsgrenze abzustellen.
Bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 sind Geldstrafen außer Betracht zu lassen, soweit sie nicht als Freiheitsstrafen im Sinne des Gesetzes zu gelten haben (ersatzfreiheitsrechtliche Betrachtung).
Liegt die Instanzfehler in der Unterlassung der Gesamtstrafenbildung vor, ist die Sache zur neuerlichen Entscheidung, auch über Bewährung und Bildung der Gesamtstrafe, an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Vorinstanzen
Landgericht Marburg/Lahn, 17. November 1959
Rubrum
im Namen des Volkes
Urteil
in der Strafsache gegen ██ █████, geboren am ██ █████ in ██, der Glaser alter ██, wegen Betruges
hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. März 1960, an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Busch, Bundesrichter Prof. Dr. Martin, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ bei der Verhandlung, Bundesanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████
Tenor
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Marburg/Lahn vom 17. November 1959 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit dem Beschwerdeführer Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Bildung einer Gesamtstrafe und über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen.
Gründe
Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges zu drei Monaten Gefängnis verurteilt.
Seine Revision rügt fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts, insbesondere des § 23 StGB. Sie hat teilweise Erfolg.
Die Nachprüfung auf Grund der allgemeinen Sachrüge hat keine rechtlichen Bedenken gegen den Schuldspruch des angefochtenen Urteils ergeben. Die Revision erhebt insoweit auch keine bestimmten Einwendungen.
Die erkannte Strafe und ihre Bemessung sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Hingegen sind die Ausführungen der Strafkammer zu § 23 StGB nicht frei von Rechtsirrtum.
Die Strafkammer meint, die Vollstreckung der Gefängnisstrafe von drei Monaten könne nicht ausgesetzt werden, weil der Angeklagte innerhalb der letzten fünf Jahre vor Begehung der jetzt abgeurteilten Tat zu Freiheitsstrafen von insgesamt mehr als sechs Monaten verurteilt worden sei.
Die Tat ist am 18. Januar 1959 begangen. Am 8. Dezember 1955 ist der Angeklagte, wie das Urteil weiter ergibt, zu vier Monaten und zwei Wochen Gefängnis sowie am 16. November 1956 zu sechs Wochen Gefängnis verurteilt worden; aus beiden Strafen wurde am 24. Januar 1957 eine Gesamtstrafe von fünf Monaten und drei Wochen Gefängnis gebildet.
Die am 22. Januar 1959 und am 2. Februar 1959 gegen den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen sind also außerhalb der Begehung der jetzigen Straftat erkannt, liegen halb des Zeitraums, der nach § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB allein zu berücksichtigen ist. Wie noch innerhalb dieses Zeitraums gegen den Angeklagten ausgesprochenen Geldstrafen bleiben außer Betracht, da sie jeweils für sie bestimmten Ersatzfreiheitsstrafen in Anrechnung zu bringen wären, weil sie keine Freiheitsstrafen im Sinne des Gesetzes darstellen. Bei der Aussetzung der Vollstreckung für die am 26. März 1958 von dem Amtsgericht in Rüdesheim gegen den Angeklagten verhängten Geldstrafe von 70 DM wegen Betrugs handelt es sich nicht um die Aussetzung der gegen den Verurteilten im Inland erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung. Mithin sind auch die Voraussetzungen für die Anwendung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht dargetan.
Im Übrigen ist der Angeklagte, der am 18. Januar 1959 die hier als Betrug bewertete Straftat begangen hat, am [REDACTED] Februar 1959 wegen einer Rauschtat und wegen Betruges zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis verurteilt worden, deren Vollstreckung gemäß § 23 StGB zur Bewährung ausgesetzt wurde. Danach bestanden die Voraussetzungen für die Bildung einer Gesamtstrafe gemäß § 79 StGB. Diese ist in dem angefochtenen Urteil fehlerhaft unterblieben. Daher muss die Sache auch insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden, als über die Bildung der Gesamtstrafe zu befinden ist (vgl. BGHSt 12, 1).
Liegen die Voraussetzungen des § 79 StGB vor, so steht der Bildung der Gesamtstrafe nicht entgegen, dass die frühere Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden war. Die Strafaussetzung wird durch die Bildung der Gesamtstrafe von selbst gegenstandslos. Ob die neue Gesamtstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, hängt davon ab, ob sie innerhalb der Neunmonatsgrenze des § 23 StGB liegt (vgl. BGHSt 7, 180). Für diesen Fall hat die Strafkammer nunmehr zu prüfen, ob dem Angeklagten im Hinblick auf § 23 Abs. 2 StGB Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt werden kann.
Martin Busch Baldus
Bundesrichter Kirchhof ist im Urlaub ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben.
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