§ 100a StPO: Vorhalt von TKÜ-Tonbändern bei Nichtkatalogtaten begründet Verwertungsverbot

BUNDESGERICHTSHOF

Aussagen eines Beschuldigten oder Zeugen, die durch Vorhalte eines bei einer Überwachung gemäß § 100a StPO aufgenommenen Tonbandes beeinflusst sind, dürfen nicht zum Nachweis einer Tat verwertet werden, die nicht zu den in § 100a StPO genannten gehört. Dagegen dürfen aus den Tonbändern erkennbare Spuren zur Grundlage von Ermittlungen wegen anderer als in § 100a StPO bezeichneter Taten gemacht werden (in Anschluss an BGHSt 26, 298).

BGH, Urt. v. 22. Februar 1978 – 2 StR 334/77 – LG Limburg/Lahn

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Versicherungsvertreter und Immobilienhändler Kurt ██ aus ████, dort geboren am ████, 2. den Elektromonteur Wolfgang ██ aus ███, geboren am ███

wegen falscher uneidlicher Aussage u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Februar 1978 aufgrund der Verhandlung vom 15. Februar 1978, an denen teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof, Baumgarten, Dr. Meyer, Buddenberg als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██ aus ██ als Verteidiger für den Angeklagten ██,

Justizhauptsekretär ██ in der Verhandlung,

Justizangestellter ██ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts in Limburg vom 4. Januar 1977, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben

in den Fällen des Bankrotts und der vorsätzlich falschen uneidlichen Aussage, ferner im gesamten Strafausspruch.

II. Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weitergehende Revision des Angeklagten ██ wird verworfen.

Von Rechts wegen.

I. Das Landgericht hat den Angeklagten ██ wegen Hehlerei, Bankrotts, vorsätzlich falscher uneidlicher Aussage, Pfandsiegelbruchs und versuchter Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten und den Angeklagten ██ unter Freisprechung im Übrigen wegen vorsätzlich falscher uneidlicher Aussage zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die Revision des Angeklagten ██ hatte teilweise, die des Angeklagten ██ vollen Erfolg.

II. Das Amtsgericht in Limburg hat im September 1975 die Überwachung des Fernmeldeanschlusses des Angeklagten ██ wegen des Verdachts der Zugehörigkeit zu einer kriminellen Vereinigung angeordnet, der sich dann aber nicht bestätigte. Da die Überwachung jedoch den Verdacht ergab, dass der Angeklagte sich der jetzt abgeurteilten und weiterer, insgesamt nicht unter den Katalog des § 100a StPO fallenden Taten schuldig gemacht habe, wurde er von der Kriminalpolizei am 10. Dezember 1975 nach Belehrung, dass es ihm freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, unter Vorhalt des Tonbands eingehend vernommen. Dabei äußerte er sich zu jedem ihm an diesem Tage gemachten Vorwurf im Einzelnen. Diese Aussage wiederholte er am Abend desselben Tages vor dem Ermittlungsrichter. Am Schluss der Niederschrift heißt es: „Ich möchte nochmals betonen, dass die Vernehmungsmethoden in jeder Hinsicht korrekt gewesen sind. Auf mich wurde keinerlei Druck ausgeübt.“

Das Landgericht hat die Tonbandaufnahmen nicht in die Hauptverhandlung eingeführt, „da die vom Angeklagten begangenen Straftaten keine Katalogtaten i. S. des § 100a StPO sind“. Der Beweiswürdigung in den Fällen des Bankrotts und der vorsätzlich falschen uneidlichen Aussage legte es jedoch das vor der Polizei gemachte Geständnis sowie die Aussage des Kriminalbeamten ██ über die Vorgänge bei der Vernehmung vom 10. Dezember 1975 zugrunde. Beide Beschwerdeführer machen geltend, es lägen Verstöße gegen die §§ 100a und 136a StPO vor. Das Verwertungsverbot gemäß § 100a StPO i. V. m. Art. 10 GG erstrecke sich auch auf die Aussagen, die der Angeklagte ██ allein deswegen gemacht habe, weil ihm die Kriminalbeamten die bei der Überwachung aufgenommenen Tonbänder vorgespielt hätten. Außerdem seien weitere nach § 136a StPO unzulässige Vernehmungsmittel gebraucht, nämlich Ermüdung und die Drohungen, man könne sich auch über Mord unterhalten, wenn der Angeklagte keine zufriedenstellenden Angaben mache, und, er komme über Weihnachten nicht aus der Haft heraus, wenn er nicht aussagen werde.

Das Landgericht glaubt nicht, dass der Angeklagte durch die lange Dauer der zehnstündigen Vernehmung und durch die Vernehmungsmethode des Kriminalbeamten ██ dazu gebracht worden ist, Straftaten zu gestehen, die er nicht begangen hat (UA Bl. 9), und hält die behaupteten Drohungen, von denen es zugunsten der Angeklagten ausgeht, bei der gegebenen Sachlage nicht für unzulässige Vernehmungsmethoden. Verfahrensfehler müssten nachgewiesen werden. Der Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ gilt für sie nicht (vgl. BGHSt 16, 164, 167; BGH, Urt. vom 3. Februar 1970 – 5 StR 537/69). Ob der behauptete Verfahrensfehler vorliegt, hat das Revisionsgericht im Wege des Freibeweises festzustellen. Hier ist nicht erwiesen, dass die Vernehmungsbeamten am 10. Dezember 1975 eine Ermüdung des Angeklagten ausgenutzt oder Drohungen gegen ihn ausgesprochen haben. Zunächst war der Angeklagte ██ darauf hingewiesen worden, dass er sich nicht zu äußern brauche. Er hat sich dann zu den einzelnen Vorfällen jeweils sachlich geäußert, einige bestritten, andere zugestanden und am Schluss der Vernehmung ausdrücklich bestätigt, er sei durch die vernehmenden Beamten mehrmals darauf hingewiesen worden, dass er im Falle der Erschöpfung die Vernehmung zu jeder Zeit unterbrechen könne; dies habe er aber nicht gefordert, vielmehr selbst den Wunsch geäußert, die Vernehmung bis zu dem Abbruch an diesem Tage fortzusetzen (Bl. 16 der Vernehmungsniederschrift).

In der sich anschließenden Vernehmung durch den Ermittlungsrichter hat er sodann nach Belehrung über seine Rechte gemäß § 115 Abs. 3 StPO seine polizeiliche Aussage bestätigt und am Schluss erneut erklärt, dass die Vernehmungsmethoden in jeder Hinsicht korrekt gewesen seien und auf ihn keinerlei Druck ausgeübt worden sei (Bd. I Bl. 250 d. A.). Als er am folgenden Tag ab 12.45 Uhr weiter vernommen wurde, hat er zu weiteren Vorwürfen und nochmals zu dem bereits am Vortage erörterten Vorwurf der Hehlerei sachlich Stellung genommen und sich nicht gegen die Art der Vernehmung gewandt. Im Hinblick auf diese Erklärungen und das sich aus der Aussage ergebende Gesamtverhalten des Angeklagten ██ bei der Vernehmung sind die Vorwürfe der Revision gegen die Kriminalbeamten nicht erwiesen. Es bleibt insoweit noch die Frage, ob die Tonbänder nicht durch Vorhalt an die Angeklagten oder Vernehmung der Kriminalbeamten verwertet werden durften.

Zwar sind die Tonbänder in rechtlich einwandfreier Weise aufgenommen worden. Da jedoch die den Angeklagten vorgeworfenen Straftaten nicht zu den sogenannten Katalogtaten des § 100a StPO gehören, durften die Tonbänder selbst in der Hauptverhandlung nicht als Beweismittel benutzt werden (BGHSt 26, 298). Das hat auch die Strafkammer erkannt. Wie weit sich dieses Verwertungsverbot erstreckt, insbesondere ob ein Vorhalt des Tonbandes zulässig ist und ob eine Aussage, die der Beschuldigte daraufhin gemacht hat, verwertet werden darf, hat der Bundesgerichtshof bisher, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden. Die allgemein einem Verwertungsverbot gesteckten Grenzen liegen nicht fest. Sie richten sich jeweils nach der Sachlage und der Art des Verbots (vgl. z. B. BGHSt 25, 325 ff.; BGH NJW 1955, 1289; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. Einl. Kapitel 14 Rdn. 3 ff., 23, 24, 26; Spendel NJW 1966, 1102 ff., 1537 ff.; Kleinknecht NJW 1966, 1537 ff.). Aus der rechtswidrigen Erlangung eines Beweismittels durch einen Dritten folgt z. B. nicht automatisch die Unverwertbarkeit dieses Mittels im Strafverfahren (BGH, Urt. v. 2. Dezember 1975 – 1 StR 681/75). Ferner hat das Bundesverfassungsgericht die Verwertung einer Tonbandaufnahme je nach den einzelnen Umständen, insbesondere bei Fällen schwerer Kriminalität, für zulässig angesehen (BVerfGE 34, 238, 248).

Ist schon die Frage, ob überhaupt ein Verwertungsverbot besteht, oft nur anhand des Einzelfalls richtig zu beantworten, gilt dies noch mehr für den Umfang und die Auswirkungen eines solchen.

Bei der Abgrenzung ist zu beachten, dass ein Beweismittelverwertungsverbot einen der wesentlichen Grundsätze im Strafverfahren einschränkt, nämlich den, dass das Gericht die Wahrheit erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel, die von Bedeutung sind, zu erstrecken hat. Diesem Grundsatz gegenüber bildet das Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die im Einzelfall hingenommen werden muss (BGHSt 14, 358, 365). Das ist für die Frage, wie weit sich das Verwertungsverbot auswirkt, von wesentlicher Bedeutung. Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach § 100a StPO stellt nicht nur einen Eingriff in den Fernmeldeverkehr, sondern auch in die Privatsphäre des jeweiligen Teilnehmers dar. Deshalb darf nach Ansicht des Senats ein solches Tonband nicht vorgehalten und eine durch den Vorhalt gewonnene Aussage nicht verwertet werden. Das gilt auch dann, wenn er vor der Vernehmung auf das Recht, nicht aussagen zu müssen, gemäß § 136 Abs. 1, § 163a Abs. 4 StPO belehrt worden ist. Auch bei einer freiwilligen Aussage ist ein Beschuldigter nicht mehr frei in seiner Entschließung, ob und wie er zu einzelnen Punkten sich einlassen soll, die ihm aufgrund des Tonbandes vorgehalten werden.

Erwähnt er bei dieser Vernehmung Umstände und Tatsachen, die sich nicht aus dem Tonband ergeben und deshalb auch nicht aus diesem Grunde vorgehalten werden können, dürfen diese Aussagen im weiteren Verfahren selbstverständlich benutzt werden. Sie enthalten einen eigenständigen Erkenntnisvorgang und beruhen nicht auf der nach § 100a StPO i. V. m. Art. 10 GG gestatteten Durchbrechung des Schutzes des Fernmeldegeheimnisses. Die Tonbandaufnahme ist darum nur der äußere Anlass für die Vernehmung, die spätere Aussage aber das wirkliche Beweismittel, für das die ursprüngliche Tonbandaufnahme keinen bestimmenden Einfluss mehr hat. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses spielt dann keine Rolle mehr. Wie der Bundesgerichtshof bereits in BGHSt 22, 135 ausgeführt hat, darf nicht jeder Verfahrensfehler, der ein Verwertungsverbot eines Beweismittels herbeiführt, ohne weiteres dazu führen, dass das gesamte Strafverfahren lahmgelegt wird. Sonst könnte nicht einmal mehr ein Geständnis während der Hauptverhandlung in einem ursprünglich durch die Tonbandaufnahme veranlassten Verfahren (wie hier z. B. im Falle des Pfandsiegelbruchs) verwertet werden. Den Ermittlungsbehörden ist es auch nicht verwehrt, aus dem Tonband erkennlichen Spuren nachzugehen und insoweit Ermittlungen zu führen (vgl. Meyer in Löwe/Rosenberg, 23. Auflage § 100a Rdn. 4; Welp JZ 1973, 290 r. Sp.).

Hat der Beschuldigte dagegen einmal unter dem Eindruck eines Vorhalts des Tonbandes ausgesagt, dürfen auch spätere Aussagen, die noch von dem Vorhalt beeinflusst worden sind, nicht verwertet werden. In der Regel kann erst eine spätere Aussage verwertet werden (vgl. BGH, Urt. vom 3. März 1970 – 5 StR 537/69), auf die sich das Tonband nicht mehr ausgewirkt hat, etwa weil längere Zeit verstrichen ist und dem Vernommenen das Tonband oder die früheren unverwertbaren Vernehmungen nicht mehr vorgehalten worden sind. Das entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 136 und 136a StPO. Danach darf jedenfalls in den Fällen, in denen der Beschuldigte zunächst über sein Recht, nicht auszusagen, nicht gemäß § 136 StPO belehrt worden war, dann aber nach Belehrung erneut aussagte, diese spätere Aussage verwertet werden. Dasselbe gilt, wenn zunächst bei der Vernehmung des Beschuldigten gemäß § 136a StPO verbotene Vernehmungsmittel benutzt wurden, die diese Aussage unverwertbar machen, für eine spätere Aussage des Beschuldigten, bei der kein unzulässiger Druck mehr ausgeübt wurde (BGHSt 22, 129, 133 ff. m. w. Nachw.; vgl. zu dieser Frage auch Otto GA 1970 S. 293, 294, 300, 304 m. vielen Nachw.). Hier hat der Angeklagte, wie aus dem Zusammenhang hervorgeht, in der polizeilichen Vernehmung vom 10. und 11. Dezember sowie bei der richterlichen Vernehmung am Abend des 10. Dezember 1975 zum Teil unter dem Eindruck des vorgehaltenen Tonbandes gestanden.

Im Falle der vorsätzlich falschen uneidlichen Aussage hat das Landgericht die Verurteilung beider Angeklagten im Wesentlichen auf die polizeiliche Aussage des Angeklagten ██ vom 10. Dezember 1975 gestützt (UA Bl. 9 ff., 18). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten ██ wegen Bankrotts ebenfalls auf diesem Fehler beruht. Nach den Ausführungen Bl. 14/15 UA besteht zwar insoweit möglicherweise eine selbständige, vom Tonband unabhängige Beweiskette. Dass die Strafkammer diese Möglichkeit gesehen und den Bankrott ohne die polizeiliche Aussage des Angeklagten für bewiesen hält, kann den in ihrem Zusammenhang nicht ohne weiteres miteinander vereinbaren Ausführungen jedoch nicht sicher entnommen werden. Mithin ist die Verurteilung des Angeklagten ██ in diesen beiden Fällen und die Verurteilung des Angeklagten ██ ███████████.

Dagegen beruhen die Feststellungen in den Fällen der Hehlerei, des Pfandsiegelbruchs und der versuchten Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage nicht auf dem genannten Fehler. In diesen Fällen hält die Strafkammer jeweils den Sachverhalt aufgrund einer von den Tonbändern unabhängigen Beweiskette, insbesondere der eigenen Einlassung des Angeklagten ██, für erwiesen (für die Hehlerei UA Bl. 19, 23, für den Pfandsiegelbruch UA Bl. 23 und für die versuchte Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage UA Bl. 23, 24).

Die Überprüfung der Schuldspruche in den genannten Fällen ergibt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ██. Insbesondere ist die Verurteilung wegen in Mittäterschaft mit ██ begangener Hehlerei rechtlich nicht zu beanstanden. Nach den Urteilsfeststellungen haben beide sich gemeinsam die beiden Fernsehgeräte verschafft und jeder sollte von dem Weiterverkauf Nutzen haben.

Da sich die Verurteilung des Angeklagten ██ in den Fällen des Bankrotts und der falschen uneidlichen Aussage auf die Einzelstrafausprüche in den übrigen Fällen ausgewirkt haben kann, unterliegt der gesamte Strafausspruch der Aufhebung.