Revision: Verwertungsverbot eines Gutachtens wegen fehlender Belehrung des minderjährigen Opfers

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 333/93 vom 16. Juli 1993 in der Strafsache gegen Ba ██ aus K███, geboren am ████ Ibrahim 1933 in A█████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen sexueller Nötigung u. a.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 12. Februar 1993 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes und sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten hiergegen hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Das Landgericht stützt die Verurteilung auch auf ein nicht verwertbares Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Psychologen V., der das Tatopfer, die Tochter des Angeklagten, auf ihre Glaubwürdigkeit untersucht hat.

Die Untersuchung durfte nur mit Einwilligung der Tochter erfolgen. Eine solche Einwilligung war nur wirksam, wenn die Tochter vorher über das Recht, ihre Mitwirkung an der Glaubwürdigkeitsuntersuchung zu verweigern, belehrt worden war (vgl. BGHSt 13, 394, 399; BGHSt 36, 217, 219 f.; BGHR StPO § 81 Abs. 3 Untersuchungsverweigerungsrecht 1).

Die Pflicht zur Belehrung oblag hier der Staatsanwaltschaft, die die Untersuchung angeordnet hatte.

Eine derartige Belehrung ist indessen nicht erfolgt. Die frühere Belehrung des Kindes bei der richterlichen Vernehmung über sein Zeugnisverweigerungsrecht reicht nicht aus (vgl. BGHSt a. a. O.).

Die Verteidigung hat den Verfahrensfehler ordnungsgemäß gerügt. Dass sie davon ausgeht, der Sachverständige – und nicht die Staatsanwaltschaft – habe die Belehrung vornehmen müssen, macht die Rüge nicht unzulässig. Die Revision rügt die Nichtbelehrung der Tochter über ihr Untersuchungsverweigerungsrecht und nicht etwa eine tatsächlich erfolgte Belehrung durch eine dafür unzuständige Person. Aus den Urteilsgründen (UA S. 34), die dem Senat nach ebenfalls erhobener Sachrüge zugänglich sind, ergibt sich zudem, dass es in dem Verfahren nicht darum ging, ob die Tochter durch die Staatsanwaltschaft oder den Sachverständigen zu belehren war; das Landgericht ging vielmehr davon aus, die Darlegungen des Sachverständigen, soweit es sich um Befundtatsachen handelt, seien deswegen verwertbar, weil das Mädchen bei seiner früheren Vernehmung durch die Ermittlungsrichterin bereits über ihr Aussageverweigerungsrecht belehrt worden sei.

Auf dem genannten Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen. Insbesondere kann nicht ausgeschlossen werden, dass die (erst zehn Jahre alte) Zeugin trotz der aus anderem Anlass vorgenommenen Belehrung durch die Richterin bei der mehrere Monate später durchgeführten Untersuchung durch den Sachverständigen nicht wusste, dass sie ihre Mitwirkung an der Untersuchung verweigern kann.

Es besteht Anlass zu folgenden Hinweisen:

Sollte der neu entscheidende Tatrichter wiederum die Einholung eines Glaubwürdigkeitsgutachtens für erforderlich halten und die Zeugin nach Belehrung (durch das Gericht) ihre Mitwirkung verweigern, so wäre die Vernehmung eines (anderen) Sachverständigen zu der Frage der Glaubwürdigkeit dennoch zulässig. Dieser hätte sein Gutachten allerdings nur aufgrund solcher Beweismittel zu erstatten, die trotz einer Aussage- und Mitwirkungsverweigerung der Zeugin verwertbar bleiben (vgl. BGH, Beschl. v. 27. März 1990 – 5 StR 119/90 – BGHR StPO § 244 III S. 2 Ungeeignetheit 7; Beschl. v. 25. September 1990 – 5 StR 401/90 – BGHR StPO § 244 III S. 1 Unzulässigkeit 6).