Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zu §243 StGB und Verfahrensfehler (§247 StPO)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 333/69 in der Strafsache gegen █ u. a. wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Oktober 1969, an der teilgenommen haben

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Dr. Miller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter,

███ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ ██ als Verteidiger des Angeklagten MZ,

Justizangestellter(___)

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Martin █, Manfred ████████ und Siegfried M. ████ ███ ███ wird das Urteil des Schwurgerichts am Landgericht in Marburg/Lahn vom 7. Januar 1969 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit diese Angeklagten verurteilt worden sind.

II. Auf die Revision des Angeklagten Karl █ wird das vorbezeichnete Urteil mit den ██████████████ aufgehoben, soweit er in den Fällen II B, D und [REDACTED] verurteilt worden ist, ferner im gesamten Strafaussprach.

Die weitergehende Revision dieses Angeklagten wird verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht in Kassel zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten je wegen Bandendiebstahls in acht Fällen (in den Urteilsgründen werden die Erschwerungsgründe der Nr. 2 und 6 des § 243 Abs. 1 StGB angenommen), davon in sechs Fällen in Tateinheit mit Sachbeschädigung, die Angeklagten Karl und Martin ████ außerdem wegen eines weiteren einfachen Diebstahls verurteilt. Bei Karl ███ sind hinsichtlich aller Diebstähle die Rückfallvoraussetzungen bejaht. Die Revisionen der Angeklagten Martin ████, Manfred ██ ███ und ██ haben in vollem Umfange, das Rechtsmittel des Angeklagten Karl ███████ im Wesentlichen Erfolg.

A. Die Revision des Angeklagten Karl █

I. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch. Der Beschwerdeführer kann sich nicht darauf berufen, daß Anträge des Mitangeklagten Manfred █████ oder seines Verteidigers auf weitere Beweiserhebung von der Strafkammer falsch abgelehnt worden seien, da er sich den Anträgen oder Anregungen nicht angeschlossen hat. Die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig, da weder bestimmte Beweistatsachen noch zu benutzende Beweismittel angegeben werden (§ 344 Abs. 2 StPO).

II. 1.) Mit Einzelausführungen wendet der Beschwerdeführer sich insbesondere dagegen, daß er wegen Bandendiebstahls verurteilt worden ist. Die Urteilsfeststellungen (UA S. 11 und 12) zur Bejahung des Bandendiebstahls sind sehr knapp. Ob sie ausreichen, mag dahinstehen. Denn die weiter bejahten Tatbestandsmerkmale des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB ergeben sich nicht aus dem Urteil. Die Angeklagten haben zwar Automaten, also Behältnisse, erbrochen. Jedoch wird im Urteil nichts darüber gesagt, ob sich die Automaten in einem Gebäude oder umschlossenen Raum befanden. Das aber gehört zum gesetzlichen Tatbestand des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB (vgl. BGHSt 1, 158; 9, 173; BGH LM § 243 Abs. 1 Nr. 12).

2.) Im Falle E haben die Angeklagten zudem, da sie gestört wurden, nur einige Zigaretten entwendet, deren Menge und Wert nicht festgestellt worden sind. Soweit die Tat vollendet ist, kann nicht ausgeschlossen werden, daß nur Mundraub (§ 370 Nr. 5 StGB) vorliegt. Das Verhalten der Angeklagten im übrigen würde dann nur den Tatbestand des versuchten schweren Diebstahls gemäß § 43 StGB erfüllen. Es kommt daher eine Verurteilung wegen versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit Mundraub in Betracht.

3.) Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Sachbeschädigung hat die Strafkammer nicht im einzelnen begründet. Nähere Feststellungen dazu sind nicht getroffen. Es wird nur gesagt, daß die Angeklagten Automaten aufbrachen (UA Bl. 11). Die Sachbeschädigung, die in dem Erbrechen der Automaten liegt, ist aber, sofern § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB anzuwenden ist, Tatbestandsmerkmal dieser Bestimmung. Dann aber können die Angeklagten nicht wegen tateinheitlich begangener Sachbeschädigung verurteilt werden. Zwischen dem § 243 Abs. 1 Nr. 2 und § 303 StGB besteht Gesetzeskonkurrenz (Rspr. RGSt 3, 251; Schinke/Schröder 13. Aufl. § 243 Rdn. 68; Schwarz/Dreher StGB 30. Aufl. § 243 Anm. 2D). Daß die Angeklagten über das Erbrechen der Automaten hinaus noch Sachen beschädigt haben, ist nicht festgestellt.

4.) Wegen der genannten Fehler konnte die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen schweren Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung nicht bestehen bleiben. Auf die übrigen Einwendungen des Beschwerdeführers braucht daher nicht eingegangen zu werden. Dagegen ergibt die Nachprüfung auf die Sachrüge keinen Fehler zum Nachteil des Angeklagten, soweit er wegen einfachen Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist. Der Strafausspruch mußte jedoch ebenfalls aufgehoben werden, da er durch die Verurteilung in den übrigen Fällen beeinflußt worden sein kann.

B. Die Revision des Angeklagten Martin █

Die Rüge, die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal während der Vernehmung des Mitangeklagten Manfred ████████████████ verstoße gegen mehrere Verfahrensvorschriften, hat Erfolg. In der Sitzungsniederschrift (Bd. II Bl. 376 d. A.) ist dazu vermerkt:

„Es wurde folgender Beschluß verkündet: Der Angeklagte Manfred ████████████████ wird unter Abwesenheit der beiden Mitangeklagten Karl und Martin ██████████████████ vernommen (§ 247 StPO). Die beiden Angeklagten Karl und Martin ██ ██████ werden aus dem Sitzungssaal geschickt.“

Vor dem Beschluß und nach Entfernung des Beschwerdeführers wurde der Mitangeklagte Manfred █████████ vernommen. Zutreffend wendet die Revision sich gegen dieses Verfahren. Allerdings ist nach der Sitzungsniederschrift davon auszugehen, daß die Entfernung des Beschwerdeführers auf einem Gerichtsbeschluß und nicht, wie die Revision vorträgt, auf einer Anordnung des Vorsitzenden beruht. Jedoch ergibt der Beschluß nicht, daß ein die Entfernung des Angeklagten rechtfertigender Anlaß vorlag. Von dem Grundsatz, daß der Angeklagte während der ganzen Hauptverhandlung anwesend sein muß, hat der Gesetzgeber nur wenige Ausnahmen zugelassen. Eine solche regelt die Vorschrift des § 247 StPO, nach der das Gericht den Angeklagten aus drei in der Vorschrift angegebenen Ausschließungsgründen während der Vernehmung eines Mitangeklagten oder eines Zeugen aus dem Sitzungszimmer entfernen lassen kann. Welchen Grund das Gericht für gegeben ansieht, muß im Beschluß dargelegt werden. Bleibt wegen des Fehlens der Begründung zweifelhaft, ob das Gericht von zulässigen Erwägungen ausgegangen ist, liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor (BGHSt 15, 194, 196). Dem Beschluß kann auch in Verbindung mit dem sonstigen Inhalt der Sitzungsniederschrift nicht entnommen werden, welche Erwägungen die Strafkammer angestellt hat; wegen dieses Fehlers nach § 338 Nr. 5 StPO war das Urteil gegen diesen Beschwerdeführer im ganzen Umfange aufzuheben. Deshalb braucht auf die sonstigen Revisionsrügen nicht mehr eingegangen zu werden. Bemerkt sei jedoch, daß Vorhalte aus polizeilichen Niederschriften an Angeklagte oder Zeugen nicht in der Sitzungsniederschrift beurkundet zu werden brauchen.

C. Die Revision des Angeklagten Manfred █

I. Der Verteidiger dieses Beschwerdeführers hatte in der Hauptverhandlung folgenden Hilfsbeweisantrag gestellt:

„hilfsweise den Kellner des Lokals darüber zu vernehmen, daß der Angeklagte in der Tatnacht das Lokal nicht verlassen hat.“

Die Strafkammer hat die Vernehmung des Kellners (und der Wirtin) abgelehnt, weil der Antrag zum Zwecke der Prozeßverschleppung gestellt worden sei. Nach seiner eigenen Einlassung habe der Angeklagte in der Nacht vom 21. zum 22. Januar, in der die ersten sechs Diebstähle an Automaten erfolgten, sich nicht in Karlsruhe, sondern in Stuttgart befunden. Nach dieser Einlassung könnten Kellner (und Wirtin) nicht ein Alibi verschaffen; die Einlassung in der Hauptverhandlung und Hilfsbeweisantrag seien miteinander nicht vereinbar. Zutreffend wendet der Beschwerdeführer sich gegen diese Ablehnung des Beweisantrages. Ein Beweisantrag darf nur dann wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden, wenn der Antragsteller, hier also der Verteidiger, selbst diese Absicht hatte (BGH NJW 1953, 1314; BGHSt 21, 118 mit weiteren Nachweisen). Daß der Verteidiger den Prozeß verschleppen wollte, ist angesichts dessen, daß Manfred ███ seine Einlassung wiederholt geändert hatte, von der Strafkammer nicht ausreichend dargelegt. Für den Verteidiger bestand die Möglichkeit, daß der Angeklagte seiner Einlassung in der Hauptverhandlung entsprechend in der Tatnacht vom 21. zum 22. Januar 1968 in Stuttgart gewesen war. Dann konnte der Angeklagte nicht die in dieser Nacht begangenen Diebstähle begangen haben. Der Angeklagte hatte aber, was seiner Einlassung in der Hauptverhandlung widersprach, bereits am 3. September 1968 unter Widerruf seines polizeilichen Geständnisses vom 26. Februar 1968 behauptet, er sei zur Tatzeit in der Gaststätte ████ in ███ gewesen (Ba. II Bl. 339). Auf diese ████████ Einlassung hat sich ersichtlich der Verteidiger bei seinem Hilfsbeweisantrag gestützt. Im übrigen betrifft die Verfahrensrüge nur die Fälle II B der Urteilsgründe, in denen, wie zur Revision des Angeklagten Karl ████████ dargelegt ist (A II 3), weder ein schwerer Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB noch eine tateinheitlich begangene Sachbeschädigung dargetan ist.

II. Auf die Sachrüge hin war die Verurteilung des Beschwerdeführers auch in den Fällen II D und E aufzuheben, da nicht Diebstähle aus einem Gebäude oder umschlossenen Raum festgestellt worden sind, und im Falle E möglicherweise nur der Versuch eines schweren Diebstahls in Tateinheit mit Mundraub vorliegt.

D. Die Revision des Angeklagten Siegfried █

I. Die Verfahrensrüge ist unzulässig, da weder ein Verfahrensmangel noch die einen solchen ergebenden Tatsachen angegeben werden.

II. Die Sachrüge führt aus den zur Revision des Angeklagten Karl ██ unter II 1 3 angegebenen Gründen zur Aufhebung der gesamten Verurteilung des Beschwerdeführers.

Die Strafkammer hat nicht ausdrücklich dazu Stellung genommen, weshalb der Angeklagte Mittäter und nicht Gehilfe ist. Dazu wird in der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit sein.

Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung gerügt, § 105 JGG sei unzureichend erörtert. Dieser Ansicht vermag der Senat sich nicht anzuschließen.