Aufhebung der Strafaussprech wegen unzureichender Feststellungen zu Rückfall und Strafzumessung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Elektriker Rent C. ██, geboren am ███████████ 1928 in ███████████, Kreis ███████, zuletzt in Strafhaft in anderer Sache, wegen schweren Diebstahls i. R. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Mai 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hoericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt Dr. ███████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aurich vom 25. Juli 1951 im Strafaussprach mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Gründe

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines einfachen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen schweren Diebstahls in 4 Fällen und zwar alle unter der Voraussetzung des Rückfalls zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren verurteilt.

Der Verteidiger hat zwar unbeschränkt Revision eingelegt und in der Revisionsbegründungsschrift beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, ohne eine Einschränkung zu machen. In der Begründung zu diesem Antrag rügt er jedoch allein eine fehlerhafte Strafzumessung. Daraus ist zu entnehmen, dass der Angeklagte das Urteil nur im Strafaussprach anfechten will. Zu der in dieser Beschränkung liegenden Teilrücknahme ist der Verteidiger nach der vorliegenden Vollmacht ermächtigt. Das Rechtsmittel ist begründet.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls verurteilt. Dies setzt voraus, dass der Täter nach wenigstens teilweiser Verbüßung oder teilweisem Erlass einer Strafe wegen Diebstahls neuerdings einen Diebstahl begangen und auch die hierfür erlittene Strafe wenigstens teilweise verbüßt hat oder sie ihm teilweise erlassen ist (§§ 244, 245 StGB). Das Urteil lässt aber nicht erkennen, dass er die Tat, die dem zur Begründung des Rückfalls herangezogenen Urteil des Schöffengerichts Wilhelmshaven vom 23. September 1948 zugrunde liegt, nach dem 23. September 1947, dem Zeitpunkt der Verbüßung der ersten Strafe, begangen hat. Auch das Urteil des Schöffengerichts Wilhelmshaven vom 16. Mai 1950 kann nicht zugrunde gelegt werden, da hier ebenfalls die Tatzeit nicht angegeben ist. Zudem liegen die Taten im vorliegenden Verfahren mit einer Ausnahme vor dem 16. Mai 1950. Das Revisionsgericht kann bei den unzureichenden Feststellungen nicht nachprüfen, ob die Strafkammer zu Recht einen Rückfall angenommen hat.

Auch die Strafzumessungsgründe begegnen Bedenken. Die Strafkammer hält eine „exemplarische“ Strafe für notwendig, da die bisherigen, kleinen Strafen dem Angeklagten nicht die nötigen Hemmungen zu verschaffen vermochten. Das Urteil stellt zwar fest, dass der Angeklagte bisher sechsmal wegen Diebstahls bestraft worden ist. Es führt aber nur die Verurteilungen vom 19. Dezember 1946 und 23. September 1948 mit je fünf Monaten und vom 16. Mai 1950 mit vier Monaten Gefängnis an. Die letzte Strafe kann dafür, dass die bisherigen Verurteilungen ohne Einwirkung blieben, nicht herangezogen werden, da die jetzt abzuurteilenden Taten mit einer Ausnahme bereits 1948/49 und Anfang 1950 begangen sind. Die durch das Urteil vom 23. September 1948 ausgesprochene Strafe hat der Angeklagte nur teilweise verbüßt. Von den weiteren Verurteilungen ist weder die Höhe der Strafe noch ihre Verbüßung festgestellt. Die Annahme, gegen den Angeklagten sei eine besonders schwere Strafe wegen der Wirkungslosigkeit der bisherigen Strafen zu verhängen, setzt aber voraus, dass sie vollzogen sind. Dies kann den bisherigen Feststellungen nicht entnommen werden.

Die Aufhebung des Urteils im Strafaussprach erfasst auch die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte. Bei der neuen Entscheidung wird die Strafkammer darlegen müssen, worin sie die ehrlose Gesinnung erblickt.

Nach dem Urteil ist der Angeklagte weiter mit drei Jahren sechs Monaten Gefängnis bestraft worden. Wann das Urteil ergangen und ob es rechtskräftig ist, ist nicht angegeben. Aus der Sitzungsniederschrift ist jedoch zu ersehen, dass der Angeklagte sich in Strafhaft befindet. Es liegt nahe, dass er diese Strafe jetzt verbüßt. War das Urteil, das diese Strafe ausgesprochen hat, zur Zeit der Verurteilung in vorliegender Sache bereits rechtskräftig, hätte die Strafkammer die Voraussetzungen der §§ 74, 79 StGB für die Bildung einer Gesamtstrafe prüfen müssen, da im Falle des § 79 StGB die Gesamtstrafe grundsätzlich im Urteil zu bilden ist (BGH StR 34, Urteil vom 17. April 1952, zum Abdruck bestimmt).

Die Strafkammer wird daher bei der neuen Verhandlung und Entscheidung diese Prüfung vorzunehmen haben. Voraussetzung ist dabei allerdings, dass die Strafe bei der neuen Hauptverhandlung noch nicht verbüßt ist (BGH 2 StR 685/51, Urteil vom 14. März 1952, zum Abdruck bestimmt).