Aufhebung der Verurteilung wegen unzulässiger Würdigung widerlegter Einlassung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 332/96 vom 2. Oktober 1996 in der Strafsache gegen Salvador Seron G. aus ███, geboren am ███ 1934 in ███ El ███████ ██████, wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Oktober 1996, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Theune als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Detter, Bode, Dr. Athing und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ aus ███ als Verteidiger, Justizobersekretärin ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 29. Februar 1996 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der Revision. Er beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat bereits mit der Sachrüge Erfolg, so dass es eines Eingehens auf die Verfahrensrügen nicht mehr bedarf.

II. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt: Wegen des Verdachts der Beteiligung an Betäubungsmittelgeschäften seines Sohnes (Kokainhandel) war richterlich die Durchsuchung der Wohnräume des Angeklagten angeordnet worden. Zur Vollstreckung der Durchsuchungsanordnung nahm ein Spezialeinsatzkommando der Polizei vor der Wohnung des Angeklagten Aufstellung, um die Wohnungstür aufzubrechen. Der Angeklagte bemerkte, dass sich jemand an der Tür zu schaffen machte. Er befürchtete, dass Feinde seines Sohnes eindringen und ihm etwas antun, möglicherweise ihn umbringen würden, und eilte von der Diele in den unmittelbar angrenzenden Wohnraum. Dort entnahm er einem Versteck eine Schusswaffe, um sich sodann erneut dem Eingangsbereich der Wohnung zuzuwenden. Die Polizeibeamten erkannten, dass ihr Einsatz bemerkt worden war. Sie riefen mehrfach laut „Polizei“ und „Tür aufmachen!“. Letzteres verstand der Angeklagte. Dass er auch den Ausruf „Polizei“ verstandesmäßig umgesetzt und deshalb erfasst hatte, dass sich Polizei vor der Tür befand, konnte nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Der Angeklagte war erregt. Er nahm die durch den Einsatz einer „Ramme“ hervorgerufenen Stoßgeräusche wahr und sah, dass die Tür zu splittern begann. Um sich gegen die Eindringlinge zu verteidigen und um diesen zu demonstrieren, dass er sich zu verteidigen wisse, schoss er aus einer Entfernung von ca. 2–2,5 m auf die Wohnungstür. Die Kugel durchschlug das Türblatt und traf den Polizeibeamten B. in den Hals. Die Polizeibeamten schossen zurück. Der Angeklagte erkannte, dass er weitere Schüsse nicht würde abgeben können, ohne sein eigenes Leben zu gefährden. Seine Waffe war auch nicht mehr funktionstüchtig, da sich die nachfolgenden Patronen verklemmt hatten und der Verschluss offen stand. Er wandte sich zur Flucht, um durch ein Fenster seines Schlafzimmers über den Innenhof zu entkommen. Sein Fluchtvorhaben gab der Angeklagte jedoch auf, nachdem sich der im Innenhof postierte Zeuge K. als Polizeibeamter zu erkennen gegeben hatte. Der Angeklagte zog sich in das Wohnungsinnere zurück und versteckte die Schusswaffe, ehe es den eingesetzten Beamten gelang, die Wohnungstür zu öffnen und den Angeklagten festzunehmen. Die bei B. hervorgerufene Verletzung war nicht lebensbedrohlich. Der Angeklagte hielt es jedoch für möglich, durch den Schuss eine vor der Tür stehende Person tödlich zu verletzen, und nahm dies billigend in Kauf. Er wusste, dass seine Vorgehensweise zu seiner Verteidigung nicht erforderlich und ihm folglich verboten war (UA S. 2).

2. Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte habe sich nicht in einem den Vorsatz ausschließenden Irrtum über die Erforderlichkeit seiner Verteidigungshandlung (§§ 32, 16 Abs. 1 StGB) befunden. Zwar habe er bei Tatbegehung irrig das Bestehen einer Notwehrlage angenommen (Putativnotwehr). In der von ihm vorgestellten Notwehrsituation habe er jedoch nicht mehr tun dürfen als das zu seiner Verteidigung Erforderliche. Der Angeklagte sei aber selbst davon ausgegangen, dass die Abgabe eines Schusses in einen für die vermeintlichen Angreifer ungefährlichen Bereich (Decke) diese zum Abzug bewegen würde (UA S. 50, 65). Mit dem Schuss durch die Tür habe er daher auch nach seiner Vorstellung die Grenzen einer erforderlichen Verteidigung überschritten.

3. Der Schuldspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Verurteilung wegen vorsätzlicher Tatbegehung kann nicht bestehen bleiben, da sie auf rechtsfehlerhaft erlangten Feststellungen beruht. Das Landgericht hat seine Überzeugung, der Angeklagte habe die Grenzen der nach der vermeintlichen Notwehrlage erforderlichen Verteidigung bewusst überschritten, ausschließlich auf die als widerlegt erachtete Einlassung des Angeklagten gestützt, er habe lediglich einen Warnschuss in den Bereich oberhalb der Tür abgeben wollen; hierbei sei er ausgerutscht und habe nach unten geschossen. Dies ist rechtsfehlerhaft. Eine widerlegte Einlassung kann allein nicht zur Grundlage einer dem Angeklagten ungünstigen Sachverhaltsfeststellung gemacht werden (vgl. BGHR StPO § 261 Aussageverhalten 5; Beweiskraft 3 m. w. N.; BGH, Strafverteidiger 1986, 369, 371; 1985, 356, 357). Bei der Würdigung einer widerlegten Einlassung ist zu beachten, dass ein Angeklagter meinen kann, seine Lage durch falsche Angaben verbessern zu können. Deshalb lassen sie regelmäßig keine tragfähigen Schlüsse darauf zu, was sich wirklich ereignet hat. Die widerlegte Behauptung des Angeklagten, er habe einen Warnschuss in den oberen Bereich der Tür abgeben wollen, besagt nichts darüber, ob er einen solchen Schuss im Augenblick der Schussabgabe für ausreichend hielt, sondern belegt nur, dass er diese Einlassung nach der Tat für geeignet hielt, um sich gegen den Vorwurf des versuchten Totschlags erfolgreich zu verteidigen. Auf dieser fehlerhaften Beweiswürdigung kann das Urteil beruhen. Das Landgericht hat sich – bedingt durch den festgestellten Rechtsfehler – nur unzureichend mit der Frage der Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung und den Vorstellungen des Angeklagten hierzu befasst.

4. Ob die Verteidigungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB erforderlich ist, hängt im Wesentlichen von Art und Maß des Angriffs ab. Grundsätzlich darf der Angegriffene das für ihn erreichbare Abwehrmittel wählen, das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten lässt (vgl. BGHSt 25, 230; BGH NStZ 1996, 29 jeweils mit Nachweisen). Demgemäß ist auch der Einsatz einer Schusswaffe nicht von vornherein unzulässig; er kann aber nur das letzte Mittel der Verteidigung sein. In der Regel ist der Angegriffene gehalten, den Gebrauch der Waffe zunächst anzudrohen oder, sofern dies nicht ausreicht, wenn möglich, vor dem tödlichen Schuss einen weniger gefährlichen Waffeneinsatz (Warnschuss) zu versuchen (BGHSt 26, 256, 258; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 1, Verteidigung 1; BGH NStZ 1996, 29). Es ist zwar denkbar, dass nach den objektiven Gegebenheiten der Angriff, den sich der Angeklagte vorstellte, noch nicht so bedrohlich war, dass nur ein möglicherweise tödlicher Schuss die sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr hatte erwarten lassen. Dass dem Angeklagten nach den objektiven Gegebenheiten hinreichend Zeit verblieben wäre, zunächst einen Warnschuss abzugeben, ohne dadurch seine Verteidigungsmöglichkeiten zu verringern, hat das Landgericht aber nicht ausreichend dargetan. Angesichts einer Situation, in der der Angeklagte von einem in Tötungsabsicht geführten Angriff mehrerer Personen ausging und in der die ihn von den Angreifern trennende Tür bereits zu splittern begann, ist es nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, warum schon die Abgabe eines Warnschusses die Beendigung des Angriffs hätte erwarten lassen. Es lag danach nicht fern, dass Angreifer, die dem Angeklagten nach dem Leben trachteten, nach einem Warnschuss sofort zurückschießen und den Angeklagten tödlich verletzen würden. Selbst wenn die Prüfung der objektiven „Kampflage“ im Rahmen des vermeintlichen Angriffs ergeben hätte, dass der Angeklagte ohne Gefährdung seiner Verteidigungsmöglichkeiten zunächst einen Warnschuss hätte abgeben können, wäre zu erörtern gewesen, ob der Angeklagte dies auch erkannt hat. Zwar darf der Täter auch bei der irrigen Annahme eines Angriffs nicht mehr als der in wirklicher Notwehr Handelnde tun; ebenso wie bei diesem führt jedoch eine auf tatsächlichem Gebiet liegende falsche Einschätzung bestimmter Tatumstände über die Stärke des Angriffs und/oder über das Maß desjenigen, was zur Abwehr erforderlich ist (Sachverhaltsirrtum), zu einem den Vorsatz ausschließenden Irrtum über die Erforderlichkeit seiner Verteidigung (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB).

5. Für die neue Verhandlung bemerkt der Senat: a) Mit der bisherigen Feststellung, der Angeklagte habe den Ausruf „Polizei“ zwar akustisch vernommen, aber verstandesmäßig nicht umgesetzt und deshalb irrig an das Bestehen einer Notwehrlage geglaubt, hat das Landgericht möglicherweise die Anforderungen überschritten, die an die richterliche Überzeugungsbildung (§ 261 StPO) zu stellen sind. Voraussetzung dafür, dass sich der Tatrichter vom Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts überzeugt, ist nicht die absolute, das Gegenteil denknotwendig ausschließende Gewissheit. Vielmehr genügt ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das vernünftige Zweifel nicht aufkommen lässt. Dabei haben solche Zweifel außer Betracht zu bleiben, die realer Anknüpfungspunkte entbehren und sich lediglich auf die Annahme einer bloß gedanklichen, abstrakt theoretischen Möglichkeit gründen (st. Rspr.; BGH NJW 1951, 103 f.; 1963, 4; BGH VRS 24, 207, 210 f.; 39, 1; BGHSt 11, 1, 3; BGH bei Holtz MDR 1978, 806; BGH NStZ 1982, 478 Nr. 17; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985, S. 15 Nr. 17 m. w. N.; BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 5). Dies hat das Landgericht möglicherweise verkannt. Die Feststellung, der Angeklagte habe die Anwesenheit der Polizei nicht bemerkt, glaubte es nur deshalb nicht treffen zu können, weil es nach Angaben des hierzu gehörten Sachverständigen aus psychiatrischer Sicht „denkbar“ sei, der Angeklagte habe wegen der Fixierung auf einen bevorstehenden Angriff ihm feindlich gesinnter Personen den Ausruf „Polizei“ „standesmäßig nicht umgesetzt“. Diese Wortwahl deutet auf die lediglich abstrakt theoretische Möglichkeit ohne realen Anknüpfungspunkt hin. Hierfür könnten auch die Ausführungen der Strafkammer zu §§ 21, 33 StGB sprechen, wonach der Angeklagte stets geordnet, ohne Einschränkung der Auffassungs- und Wahrnehmungsfähigkeit, ohne Trübung oder Einengung des Bewusstseins bei erhaltener situativer Orientiertheit gehandelt habe.

b) Die Ausführungen des Landgerichts zu § 33 StGB geben Anlass zu dem Hinweis, dass diese Vorschrift auf die Fälle eines Putativnotwehrexzesses keine Anwendung findet. Strafreiheit wegen Überschreitung der Notwehr nach § 33 StGB setzt vielmehr voraus, dass der Täter in eine Notwehrlage geraten war oder dass dies jedenfalls nicht auszuschließen ist (vgl. BGH NJW 1962, 308; 1968, 1885; NStZ 1983, 453).