Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung mehrerer Verurteilungen nach §174, §175a StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Elektrikergesellen Herbert C. aus ██, dort geboren am C. 1916, wegen schwerer Unzucht zwischen Männern u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Oktober 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Prof. Dr. Busch Bundesrichter

Scharpenseel Bundesrichter

Dr. Schalscha Bundesrichter

Dr. Fenge Bundesrichter

als beisitzende Richter,

██████████████ ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter C.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg (Oldb.) vom 14. Mai 1957 mit den Feststellungen in den Fällen Harry W.C., Dieter W.C., ████ und Se. aufgehoben, ferner im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB in drei Fällen, davon zweimal in Tateinheit mit Verbrechen nach § 174 Nr. 1 StGB, ferner wegen versuchten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB in zwei Fällen, davon einmal in Tateinheit mit § 174 Nr. 1 StGB, zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Mit seiner Revision macht er die Verletzung von Vorschriften des Verfahrensund des sachlichen Rechts geltend.

I. Verfahrensrecht.

Der Verteidiger hat in seinen Schlußvortrag hilfsweise für den Fall, daß keine Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt würde, die Vernehmung des Arbeitgebers des Angeklagten darüber beantragt, daß dem Angeklagten die Lehrlinge B.C., W.C. und I. und Se. nicht zur Ausbildung anvertraut waren. Das Landgericht hat den Hilfsbeweisantrag in den Urteilsgründen ablehnend beschieden, weil sich daraus, daß der Beweis nur für den Fall der Ablehnung der Strafaussetzung gestellt worden war, Verschleppungsabsicht ergebe. Der Revision ist zuzugeben, daß mit dieser Begründung der Antrag nicht abgelehnt werden durfte. Es wäre denkbar gewesen, daß beim Wegfall der Voraussetzungen des § 174 StGB eine Gesamtstrafe gebildet worden wäre, die die Strafaussetzung nach § 23 StGB zugelassen hätte. Aus der Motivierung des Antrages, den sogar der Staatsanwalt aufgegriffen hat, kann daher eine Verschleppungsabsicht des Verteidigers, auf die allein es angekommen wäre, da er der Antragsteller war, nicht geschlossen werden. Auf dem Verfahrensverstoß kann das Urteil beruhen, soweit der Angeklagte in den Fällen Dieter W.C. und H.C. auch wegen Verbrechens nach § 174 Nr. 1 StGB verurteilt worden ist. In diesen Fällen ist, da Tateinheit zwischen den Verbrechen nach § 174 Nr. 1 und § 175a Nr. 3 angenommen wurde, das Urteil auf Grund der Verfahrensrüge aufzuheben.

II. Sachrüge.

1. Fall Harry W.C.

Im Jahre 1955 nahm ███ den Angeklagten, der stark angetrunken war, sodaß die ███████ W.C. ihn nicht mit dem Auto fahren lassen wollten, nach Hause, wo der Angeklagte mit Harry W.C. in einem Bett lag. Während W.C. schlief, onanierte der Angeklagte bei ihm bis zum Samenerguß. Die Strafkammer bewertet den Vorgang als vollendetes Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB. Dem kann nicht gefolgt werden; Voraussetzung für eine Verurteilung nach § 175a Nr. 3 StGB ist, daß auch der Jugendliche der Tatbestand des § 175 StGB nach der äußeren und nach der inneren Tatseite erfüllt (BGHSt 2, 40). Davon kann bei einem Schlafenden keine Rede sein. Möglich wäre nur eine Verurteilung wegen versuchter Verführung, wenn der Angeklagte sich vorgestellt hat, daß W.C. erwachen und alsdann bewußt die unzüchtige Handlung dulden werde. Außerdem fehlt es an jeder Prüfung, ob der stark angetrunkene Angeklagte zurechnungsfähig und auch nicht erheblich in seiner Zurechnungsfähigkeit beschränkt war.

Einen weiteren Fall von Verführung nach § 175a StGB hat die Strafkammer für einen Vorfall im Frühjahr 1956 angenommen, als der Angeklagte den schwer betrunkenen Harry W.C., der sich nicht einmal wehren konnte, zu sich nach Hause nahm und an ihm, während er schlief, bis zum Samenerguß onanierte. Auch hier fehlt es an der Verführung des Willenlosen, jedoch kann der Angeklagte sich versuchter Verführung schuldig gemacht haben, wenn er damit rechnete, W.C. werde erwachen, sich dessen, was mit ihm geschehe, bewußt werden und es willentlich dulden.

Keine rechtlichen Bedenken bestehen gegen die Annahme der versuchten Verführung in einem weiteren Falle, als ███ während eines Versuchs, an ihm zu onanieren, erwachte und sich von dem Angeklagten entfernte. Da aber das Landgericht für alle Verfehlungen des Angeklagten mit Harry W.C. Fortsetzungszusammenhang angenommen hat, muß die Verurteilung wegen Verbrechens nach § 175a StGB im Falle Harry W.C. im ganzen aufgehoben werden.

2. Fall Dieter W.C.

Am 3. Juli 1956 und kurz vorher nahmen die Brüder ████ den Angeklagten, den sie für stark angetrunken und fahruntüchtig hielten, zu sich nach Hause. Beide Male schlief er mit Dieter W.C. in einem Bett und versuchte jeweils, diesem die Schlafanzughose herunterzuziehen und an den Geschlechtsteil zu fassen. W.C. konnte dies in beiden Fällen verhindern. Die Verurteilung des Angeklagten, die in diesem Fall schon auf Grund der Verfahrensrüge aufzuheben war, kann auch auf Grund der Sachrüge nicht aufrechterhalten werden, weil das Landgericht trotz der für beide Einzelhandlungen festgestellten starken Angetrunkenheit des Angeklagten jede Erörterung seiner Zurechnungsfähigkeit unterlassen hat; dies ist ein sachlich-rechtlicher Fehler. Außerdem fehlt hier die Feststellung eines Gesamtvorsatzes, sodaß das Urteil nicht ergibt, weshalb nur eine Tat vorliegen soll.

3. Fall Se.

Während der Lehrling Se. mit dem Befestigen eines Rohres beschäftigt war und sich nicht wehren konnte, öffnete der Angeklagte die Hose des Jungen, ergriff seinen Geschlechtsteil und begann, daran zu onanieren, ließ aber von seinem Tun ab, als der Lehrling widersprach. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vollendeten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB in Tateinheit mit § 174 Nr. 1 StGB verurteilt. Auch hier muß das Urteil nicht nur wegen des Verfahrensfehlers, sondern auch auf Grund der Sachrüge aufgehoben werden. Der Angeklagte kann nicht wegen vollendeter Verführung bestraft werden, da es nach den bisherigen Feststellungen insoweit beim Versuch geblieben ist; dem Angeklagten ist die beabsichtigte Verführung nicht gelungen. Er hat sich dem Vorhaben des Angeklagten widersetzt, seinerseits also nicht den Tatbestand des § 175 StGB erfüllt. Sollte die neue Verhandlung ergeben, daß der Lehrherr die Ausbildung der Lehrlinge in der Tat dem Angeklagten übertragen hat, so würde der bisher im übrigen festgestellte Tatbestand die Verurteilung wegen vollendeten Verbrechens nach § 174 Nr. 1 StGB in Tateinheit mit versuchtem Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB rechtfertigen.

4. Fall H.C.

a) Im Frühjahr 1956 onanierte der Angeklagte an dem, wie ihm bekannt, noch nicht 21jährigen Lehrling H.C., während dieser schlief. Die Strafkammer hat vollendetes Verbrechen nach § 175a Nr. 3 in Tateinheit mit § 174 Nr. 1 StGB angenommen. Während die Verurteilung aus § 174 Nr. 1 StGB schon auf Grund der Verfahrensrüge nicht bestehen bleiben kann, greift auch die Sachrüge hinsichtlich des § 175a Nr. 3 StGB durch, weil der schlafende ███ sich nicht beteiligte und an Tatbestandsmerkmalen fehlt; inwieweit der Angeklagte mit einer Beteiligung gerechnet hat (vgl. die Ausführungen zu a).

b) Als H.C. Mitte 1956 ein Mal in der Wohnung des Angeklagten übernachtete, versuchte der Angeklagte erfolglos, in die Turnhose des Lehrlings zu greifen. Das Landgericht, das alle gegen ihn erhobenen Vorwürfe als fortgesetzte Handlung behandelt hat, scheint ein vollendetes Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB angenommen zu haben. Die Verführung des Jungen ist jedenfalls nicht gelungen, sodaß nur Versuch in Frage kommt.

Bei dem Vorfall im Sommer 1956 gelang es dem c) Angeklagten, den zunächst widerstrebenden H.C. seinen Trieb zu genügen zu machen. Gegen die rechtliche Beurteilung als vollendetes Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB bestehen keine Bedenken. Da aber hinsichtlich der Verurteilung aus § 174 Nr. 1 StGB die Verfahrensrüge durchgreift und außerdem das Landgericht sämtliche drei Vorfälle mit H.C. als eine fortgesetzte Handlung behandelt hat, muß die Verurteilung im ganzen aufgehoben werden.

5. Fall K.O.

a) Die Verurteilung des Angeklagten im Falle K.O. läßt keine durchgreifenden Rechtsfehler erkennen.

Scharpenseel Busch Baldus Bundesrichter Dr. Fenge Dr. Schalscha ist erkrankt und deshalb verhindert zu unterschreiben.

Baldus vw