Prüfung von Mittäterschaft vs. Beihilfe bei Betäubungsmittelhandel fehlte – Aufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 331/93

in der Strafsache gegen

██ aus ███, geboren am █████ 1947 in ████, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 21. Juli 1993 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 4. Dezember 1992, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Der Senat schließt sich dem Generalbundesanwalt an, der in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat:

„Das Urteil leidet unter dem durchgreifenden Rechtsmangel, dass das Landgericht nicht geprüft hat, ob der Beschwerdeführer anstelle der täterschaftlichen Verwirklichung des Tatbestandes der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist.

Das Landgericht meint, der Beschwerdeführer habe dadurch, dass er den Mitangeklagten ██████ im Zeitraum vom April 1989 bis Juli 1989 mit für die Herstellung von MDA und MDMA geeigneten Chemikalien, 13.000 Gelatine-Kapseln und mit einem Kapselfüllgerät nebst Zubehör belieferte (UA S. 13), den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ‚in Nebentäterschaft‘ erfüllt (UA S. 30). Dem kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Bei der Nebentäterschaft handelt es sich um ein zufälliges Zusammentreffen mehrerer Fälle von Alleintäterschaft (vgl. Jescheck, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. S. 615). Deshalb kann von Nebentäterschaft nur die Rede sein, wenn der Handelnde durch sein Tun alle gesetzlichen Tatbestandsmerkmale allein erfüllt. Das trifft bei dem Beschwerdeführer nicht zu. Die Belieferung des Mitangeklagten ███████ mit den für die Herstellung von Betäubungsmitteln benötigten chemikalischen Grundsubstanzen sowie mit den in den Urteilsgründen genannten Gegenständen begründete noch keinen Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz. Erst ihr Einsatz durch ██████ und dessen Mittäter zur Herstellung des Rauschgiftes führte beim Beschwerdeführer zur Strafbarkeit (vgl. Körner, BtMG, 3. Aufl. § 29 Rdn. 842). Daraus folgt, dass die Tatbeiträge der Beteiligten Teil einer Tat sind und nur das Zusammenwirken der verschiedenen Tatbeiträge zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG geführt hat.

Ausgehend von diesem rechtlichen Ansatz ist zu prüfen, ob die Beteiligung des Beschwerdeführers an dem Tatgeschehen als Mittäterschaft oder Beihilfe zu werten ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe maßgebend, welcher Art der Tatbeitrag ist und mit welcher Willensrichtung er geleistet wird. Eine ganz untergeordnete Tätigkeit deutet schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (vgl. BGH, Beschl. v. 15. April 1980 – 5 StR 183/80). Für die Willensrichtung kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag als bloße Förderung fremden Tuns oder als eigene, vom Täterwillen getragene Tathandlung erscheint (BGH NJW 1979, 1259). Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die der Täter sich bei seiner zur Tatverwirklichung beitragenden Tätigkeit vorgestellt hat. Wesentliche Anhaltspunkte dafür sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und der Wille des Täters, Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich zu bestimmen. Mittäterschaft kommt vor allem in Betracht, wenn der Beteiligte in der Rolle eines gleichberechtigten Partners mitgewirkt hat (BGH NStZ 1984, 413; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Handeltreiben 1).

Nach diesen Grundsätzen ist nicht auszuschließen, dass der Beschwerdeführer als Gehilfe zur Rechenschaft zu ziehen ist. Der Tatbeitrag des Angeklagten erschöpfte sich in der Lieferung der Chemikalien und der Gegenstände. An der Herstellung des Rauschgiftes war er ebensowenig beteiligt wie an der geplanten Veräußerung der Drogen. Insoweit hatte er keinerlei Tatherrschaft und war nicht in der Lage, wesentliche Aspekte des Tatgeschehens zu steuern oder darauf auch nur einzuwirken. Nach den Urteilsfeststellungen muss auch in Betracht gezogen werden, dass nicht allein die Lieferungen des Beschwerdeführers █████ und PC in die Lage versetzten, die Drogenproduktion aufzunehmen, denn dabei wurden auch Chemikalien eingesetzt, die der verdeckte Ermittler und andere Personen geliefert hatten (UA S. 14). Mithin stellt sich der Tatbeitrag des Beschwerdeführers als von nur mäßigem Gewicht dar. Hinzu kommt, dass der Gewinn des Angeklagten, der nach Abzug der Unkosten mit ca. 7.500 DM zu veranschlagen ist (UA S. 13), sich in eher bescheidenen Bahnen bewegt, so dass auch das eigene Interesse des Beschwerdeführers am Taterfolg ebenfalls kein wesentliches Gewicht hat.

Nach der Rechtsprechung kann die eigennützige Förderung fremder Umsatzgeschäfte mit Betäubungsmitteln – also ohne mittäterschaftliche Beteiligung – zwar auch den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erfüllen (vgl. BGHSt 34, 124, 125; 29, 239, 240). Doch ist dafür regelmäßige Voraussetzung, dass der Täter mit dem Betäubungsmittel selbst befasst ist (z. B. als Kurier, vgl. BGH NJW 1979, 1259), oder unmittelbar in das Rauschgiftgeschäft mit eingebunden ist (BGH, Beschl. v. 23. April 1993 – 3 StR 145/93 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist beim Beschwerdeführer durch das bloße Wissen, wozu die von ihm gelieferten Chemikalien und Gegenstände verwendet werden sollten, nicht gegeben.

Die Sache bedarf daher zur Frage, ob der Beschwerdeführer Mittäter oder Gehilfe gewesen ist, der neuen Verhandlung und Entscheidung.

Der neu erkennende Strafrichter wird im Falle eines Schuldspruchs bei der Strafzumessung zugunsten des Beschwerdeführers zu beachten haben, dass er durch die Verurteilung gemäß § 6 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Bundes-Apothekerordnung (BGBl. I, 1989, 1478) zwangsläufig mit dem Widerruf seiner Approbation als Apotheker zu rechnen hat und damit seine berufliche Existenz verlieren wird.“