Befangenheitsrüge wegen Versagung kostenrechtlicher Feststellung — Aufhebung und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 331/80

in der Strafsache gegen Dietmar ███ aus ██████████, geboren am ███ 1936 in ███████████/Ostpreußen, wegen Untreue u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 20. August 1980 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 2. November 1979 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels (sowie der früheren Revision), an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die Befangenheitsrüge des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils.

Durch Beschluss der Strafkammer vom 10. Juli 1979 war gemäß § 223 StPO die kommissarische Vernehmung der Zeugen Ho), ███, Sc), E), Sc) und Ti) angeordnet worden. Am 23. Juli 1979 erhielt der Pflichtverteidiger des Angeklagten die Nachricht, dass Termin zur Vernehmung des Zeugen ███ beim Amtsgericht Lübeck auf den 27. Juli 1979 festgesetzt sei. Mit Schriftsatz vom 23. Juli 1979 bat er um Feststellung der Erforderlichkeit seiner Reise nach Lübeck (§ 97 Abs. 2 Satz 2, § 126 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BRAGO). Obwohl das Schreiben an demselben Tag beim Landgericht eingegangen ist und es in ihm heißt, es werde im Hinblick auf die Dringlichkeit um sofortige Erledigung gebeten, ist es mit einem Datumsstempel der Geschäftsstelle der Strafkammer vom 26. Juli 1979 (Donnerstag) versehen. Einen

Tag später wurde der Pflichtverteidiger durch das Amtsgericht Moosburg darüber unterrichtet, dass am 31. Juli 1979 (Dienstag) die Zeugin vernommen werde. Er ersuchte mit Schriftsatz vom 27. Juli 1979, beim Amtsgericht und bei der Geschäftsstelle am 30. Juli 1979 (Montag) eingegangen, auch in diesem Fall um eine solche Kostenvorentscheidung. Das Schreiben enthielt oben den Hinweis: *„Eilt sehr! Sofort vorlegen!“*. Am 31. Juli 1979 schrieb die Richterin am Landgericht Schumacher als stellvertretende Vorsitzende an den Pflichtverteidiger:

*„... in obiger Sache wird auf das Schreiben vom 27. 7. 79 mitgeteilt, dass Ihr Ersuchen mir erst am 27. 7. 1979 vorgelegt wurde. Die Feststellung, dass eine Dienstreise nach Lübeck bzw. Moosburg erforderlich ist, treffe ich nicht. Zu den Vernehmungen der Zeuginnen █████ und T) in Frankfurt/M. sind Sie auch nicht erschienen. Worin eine Behinderung der Verteidigung in den beiden Fällen gesehen wird, ist nicht dargetan und nicht ersichtlich.“*

Mehrere Tage vor Beginn der Hauptverhandlung wurde die Richterin in einem Schriftsatz des Pflichtverteidigers wegen Besorgnis der Befangenheit mit der Begründung abgelehnt, durch die Versagung der kostenrechtlichen Entscheidung habe sie gezeigt, dass sie dem Verteidigungsanliegen des Angeklagten ablehnend gegenüberstehe. Die Richterin äußerte sich dienstlich zu diesem Ablehnungsgesuch dahin, der Antrag vom 23. Juli 1979 habe ihr erst am 27. Juli 1979 vorgelegen, eine Entscheidung über ihn habe sich dann erübrigt; der Antrag vom 27. Juli 1979 sei ihr am 31. Juli 1979, dem für die Vernehmung festgesetzten Tag, vorgelegt worden. Die beanstandete Entscheidung habe sie getroffen, weil der Pflichtverteidiger zu den mit seinem Büro telefonisch abgesprochenen Vernehmungen in Frankfurt nicht erschienen sei, es sich bei den beiden auswärtigen Vernehmungen um einen ähnlichen Sachverhalt

gehandelt und der Pflichtverteidiger nicht angegeben habe, worin eine Behinderung der Verteidigung bestehen könne; ihr sei eine solche auch nicht ersichtlich gewesen; zudem habe der Verteidiger die Möglichkeit gehabt, seine Fragen schriftlich zu stellen. Das Landgericht wies durch Beschluss vom 3. September 1979 das Ablehnungsgesuch zurück und führte zur Begründung aus, der Verteidiger habe nicht ausdrücklich darauf verwiesen, dass er die Ablehnung im Namen des Angeklagten geltend mache; auch hätte eine rechtzeitige Entscheidung ohnehin nicht mehr durch die Richterin getroffen werden können, da ihr die beiden Anträge jeweils erst an dem Vernehmungstag vorgelegt worden seien; ob die Begründung in dem Schreiben der Richterin zutreffend sei, könne dahingestellt bleiben; denn eine fehlerhafte Entscheidung rechtfertige noch nicht die Ablehnung der Richterin. Ebenfalls am 3. September 1979 stellte die Strafkammer nachträglich die Notwendigkeit der Reise des Pflichtverteidigers zur Vernehmung u. a. der Zeugen N) und ███████ fest, obwohl diese bereits am 27. und 31. Juli 1979 in Abwesenheit des Angeklagten und des Verteidigers vernommen worden waren.

Zu Recht erachtet der Beschwerdeführer die Ablehnung der Richterin für begründet. Der Hinweis der Strafkammer, der Verteidiger habe das Ablehnungsgesuch nicht ausdrucklich im Namen des Angeklagten gestellt, ist schon deshalb unzutreffend, weil in der Regel davon auszugehen ist, dass ein Verteidiger eine von ihm ausgesprochene Ablehnung im Namen des Angeklagten vornimmt (BGH, Urteil vom 25. Mai 1960 – 2 StR 10/60 –). Davon abgesehen ergibt der Inhalt des Ablehnungsgesuchs, dass der Verteidiger für den Angeklagten und nicht im eigenen Namen gehandelt hat.

Ob die Schriftsätze des Pflichtverteidigers vom 23. und 27. Juli 1979 erst an den beiden Vernehmungstagen zur Kenntnis

der Richterin gelangt sind und deshalb die erbetene Vorentscheidung nicht mehr möglich gewesen ist, kann offen bleiben. In den Zusatzbemerkungen der Richterin kommt eine Einstellung zum Ausdruck, die auch einen sachlich urteilenden Angeklagten besorgen lassen kann, dass die Richterin ihm nicht mit der notwendigen Unvoreingenommenheit gegenübersteht. Selbst wenn der Pflichtverteidiger aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht die Termine zur Vernehmung der Zeugen Sc) und █████ in Frankfurt wahrgenommen hat, rechtfertigte dies nicht die Versagung jener kostenrechtlichen Feststellung. Der Verteidiger muss, sofern nicht der Ausnahmefall des § 224 Abs. 1 Satz 2 StPO gegeben ist, die Möglichkeit haben, bei der kommissarischen Vernehmung eines Zeugen anwesend zu sein und Fragen an ihn zu stellen. Eine Verwirkung dieses – im Interesse des Angeklagten bestehenden Rechts – aus den von der Richterin angegebenen Gründen gibt es nicht. Sie wäre im vorliegenden Fall umso weniger einleuchtend, als der Verteidiger nicht bezüglich aller fünf außerhalb von Frankfurt vernommenen Zeugen, sondern nur hinsichtlich zwei von ihnen den Antrag gestellt und damit zu erkennen gegeben hatte, dass er ihren Aussagen besondere Bedeutung beimaß. Eine Behinderung der Verteidigung wäre hier, wenn nicht schon die verspätete Vorlage der Anträge die Terminswahrnehmung verhindert hätte, so offensichtlich gewesen, dass es dazu – entgegen der Auffassung der Richterin – keiner weitere Darlegungen bedurfte. Vor allem erscheint auch deren Ansicht, der Verteidiger hätte seine Fragen schriftlich stellen können, verfehlt. Hinzu kommt schließlich, dass die zu beanstandenden Ausführungen der Richterin völlig überflüssig waren; als Zurückweisungsgrund hätte der Hinweis genügt, dass eine rechtzeitige Entscheidung nicht mehr möglich gewesen sei.

Das Ablehnungsgesuch ist somit von der Strafkammer zu Unrecht verworfen worden. Der danach gegebene absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO bedingt die Aufhebung des Urteils.

Damit wird die Kostenbeschwerde des Angeklagten gegenstandslos.