Fortgesetzte Tat: Anforderungen an Feststellungen bei Betrug, Urkundenfälschung und § 10 OpG

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rentner Johann ███████ ohne festen Wohnsitz, geboren am █████████ 1909 in ██████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. November 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Mayr Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 11. April 1963 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen fortgesetzten Betruges im Rückfalle, begangen in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung und mit fortgesetztem Vergehen nach § 10 des Opiumgesetzes, verurteilt worden ist, ferner im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Düsseldorf zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen zweier Diebstähle im Rückfalle, wegen Unterschlagung sowie wegen fortgesetzten Betruges im Rückfalle, begangen in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung und mit fortgesetztem Vergehen nach § 10 Opiumgesetz (OpG), zu einer Zuchthausstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und zu einer Geldstrafe von 100 DM verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und erhebt die Sachbeschwerde. Sie hat zum Teil Erfolg.

I. Verfahrensrüge

Die Aufklärungsrüge ist unzulässig, da die Revision nicht die den Mangel enthaltenden Tatsachen angibt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Soweit der Angeklagte in seiner Revisionsschrift vom 11. April 1963 die Ladung des Mittäters ███ als Zeugen beanstandet, ist die Rüge nicht in der den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Form erhoben (§ 345 Abs. 2 StPO).

II. Sachbeschwerde

1.) Die Annahme einer Unterschlagung und eines Diebstahls durch das Behalten und die Wegnahme jeweils eines leeren Rezeptformulars ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafkammer nimmt zu Recht selbständige Handlungen an. Dass sie nicht geprüft hat, ob der Angeklagte in diesen Fällen sich der Beihilfe zum Betrug oder Betrugsversuch, zur Urkundenfälschung und zu einem Vergehen gegen das Opiumgesetz schuldig gemacht hat, beschwert ihn nicht.

Bedenkenfrei ist auch die Verurteilung wegen des Diebstahls durch die Wegnahme von Gegenständen auf dem Schleppkahn. Die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls sind in den beiden Fällen des Diebstahls zutreffend festgestellt.

2.) Dagegen hält das Urteil der Nachprüfung nicht stand, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges im Rückfalle, begangen in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung und mit fortgesetztem Vergehen nach § 10 OpG, verurteilt worden ist. Die Strafkammer hat weder den Umfang der fortgesetzten Handlung genau festgestellt, noch hat sie für jeden unselbständigen Teilakt dargelegt, wodurch die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Das ist rechtlich fehlerhaft.

Auch bei einer fortgesetzten Tat muss für jede Einzelhandlung, auf die sich der Schuld- und Strafausspruch stützt, der Vorschrift des § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO genügt werden, damit die rechtliche Nachprüfung gewährleistet ist. Diesen Anforderungen entspricht das angefochtene Urteil nicht.

3.) Im Einzelnen sei auf folgendes hingewiesen:

a) Die Strafkammer hat die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs nicht begründet. Das Revisionsgericht kann daher nicht prüfen, ob sie bei ihrer Beurteilung von dem zutreffenden Begriff des Gesamtvorsatzes, wie er in ständiger Rechtsprechung gefordert wird, ausgegangen ist (BGHSt 1, 313, 315). Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen die Annahme eines solchen Gesamtvorsatzes nicht.

Sollte die Strafkammer in der erneuten Hauptverhandlung gleichwohl zur Bejahung eines Gesamtvorsatzes gelangen, sei darauf hingewiesen, dass ein Fortsetzungszusammenhang zwischen Täterschaft und Beihilfe nicht möglich ist (RGSt 67, 130, 139).

b) Die Strafkammer sieht einen Betrug darin, dass der Angeklagte durch Täuschung jeweils in einem Falle Dr. ████ und zwei andere Ärzte in Duisburg zur Verschreibung von Palfium-Tabletten auf Kosten der Allgemeinen Ortskrankenkasse (AOK) bestimmte, obwohl er von vornherein beabsichtigte, die Tabletten gegen Entgelt einem Holländer zukommen zu lassen. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Täuschung lag in der wahrheitswidrigen Erklärung, er wolle die Tabletten zur Linderung seiner Asthmabeschwerden verwenden. Hierdurch veranlasste er die Ärzte, ihm die Tabletten zu Lasten der AOK zu verschreiben. Mit der Aushändigung dieser Verschreibungen trat bereits eine Gefährdung des Vermögens der AOK ein; denn der Angeklagte war nun in der Lage, bei einer Apotheke die Tabletten zu erwerben und so die AOK zur Tragung der Kosten hierfür zu verpflichten. Ohne Bedeutung ist es, dass jeweils der Arzt getäuscht, aber die AOK geschädigt wurde; denn beim Tatbestand des Betruges muss der Getäuschte nicht auch der Geschädigte sein (BGHSt 18, 223). Voraussetzung ist allerdings, dass die Verfügung des Getäuschten die Vermögensschädigung unmittelbar herbeiführt (BGHSt 6, 115). Dies ist hier der Fall; mit der durch die Hingabe der ärztlichen Verordnungen herbeigeführten Gefährdung des Vermögens der AOK war der Betrug bereits vollendet. Die etwaige spätere Aushändigung der Tabletten in der Apotheke auf Grund der ärztlichen Verschreibung, wozu im Übrigen bis auf den Fall Dr. ████ Feststellungen nicht getroffen worden sind, hat den Schaden nur vertieft.

Die Rückfallvoraussetzungen sind zutreffend dargetan.

Das Urteil lässt im Übrigen Ausführungen dahin vermissen, ob die Strafkammer geprüft hat, dass möglicherweise auch in den Fällen betrügerische Handlungen vorliegen könnten, in denen der Angeklagte die beiden Rezepte des Dr. ████, auf denen lediglich Asthma-Mittel verschrieben waren, und das von Dr. ███ für die Ehefrau ausgestellte Rezept dem Holländer zur Beschaffung von Palfium übergab. Dies wird in der erneuten Verhandlung nachzuholen sein.

Es ist hierbei erforderlich festzustellen, was mit der Verordnung geschehen ist, in der Dr. ██████████████ dem Ansinnen des Angeklagten die Verschreibung von Palfium ablehnte. In dem anderen Fall, in dem der Angeklagte auf sein Ersuchen Mittel gegen Asthma verschrieben erhielt, bedarf es der Aufklärung, mit welchem Vorsatz er Dr. ████ aufsuchte. Denn die rechtliche Beurteilung hängt davon ab, ob er zu Dr. ██████ ging, um zu einem Rezept zu gelangen, das er gegen Entgelt an den Holländer weiterleiten wollte, oder ob er die von Dr. ██████ verordneten Asthma-Mittel in der Tat benötigte und er sich nach Erhalt des Rezeptes erst entschloss, es dem Holländer zu geben. Danach kann vollendeter Betrug in der Erschleichung des Rezeptes, das er in Wahrheit nicht für sich verwenden wollte, gefunden werden oder nur ein Betrugsversuch in der Vorlage bei der Apotheke gegeben sein. Den Tatbestand des versuchten Betruges erfüllt nach den bisherigen Feststellungen die Einreichung der Verordnung des Dr. ███████ bei der Apotheke. Ein freiwilliger Rücktritt vom Versuch entfällt in diesen beiden Fällen, weil der Angeklagte die Apotheken lediglich aus Furcht vor Entdeckung vorzeitig verließ.

c) Durchgreifenden Bedenken begegnet die Verurteilung wegen fortgesetzten – vollendeten – Vergehens nach § 10 OpG. Das Urteil lässt schon nicht erkennen, worin nach Ansicht der Strafkammer der strafbare Tatbestand liegen soll. Die Ausführungen, der Angeklagte habe sich tateinheitlich mit dem Betruge Rauschmittel ohne ärztliche Begründung verschafft, und der Hinweis auf § 10 OpG in Verbindung mit § 6 der Verschreibungsverordnung (VVO) vom 19. Dezember 1930 (RGBl. I 635) deuten darauf hin, dass sie das strafbare Tun bereits in der Erschleichung von irrtümlich unbegriundeten Verschreibungen des Rauschmittels Palfium sieht. Dies ist rechtlich fehlerhaft.

Palfium (chemische Bezeichnung „D-Moramid“) ist nach § 1 Nr. 16 der Betäubungsmittelgleichstellungsverordnung vom 26. September 1960 (BGBl. I 765) dem Opiumgesetz unterstellt und darf nach § 3 Abs. 4 OpG nur auf Grund einer ärztlich begründeten Verschreibung erworben werden. Die Verschreibungen, die der Angeklagte auf Grund seines Vorbringens von den Ärzten erhielt, waren nicht „begründet“, und zwar deshalb, weil der Angeklagte die Palfium-Tabletten, die nach den Feststellungen an sich zur Linderung seines Asthmaleidens geeignet waren, nicht zu diesem Zwecke verwenden, sondern sie gegen Entgelt einem anderen abgeben wollte. Eine ärztliche Verschreibung, die in der Absicht, sie zu missbrauchen, erlangt wird, ist nicht begründet (vgl. auch RG JW 1932, 3352).

Der Gesetzgeber hat mit § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG wohl den Erwerb eines Betäubungsmittels auf Grund einer erschlichenen Verschreibung unter Strafe gestellt, nicht aber, wie der Senat bereits entschieden hat, die Erschleichung der Verschreibung oder den Versuch hierzu (BGHSt 9, 357, 374). Eine strafbare Anstiftung der Ärzte zu einem Vergehen gegen § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG in Verbindung mit §§ 6, 19 (d) VVO entfällt, da die Ärzte nach den Feststellungen selbst getäuscht wurden, mithin nicht nachweisbar vorsätzlich handelten. Die Verurteilung wegen Anstiftung oder Beihilfe setzt aber voraus, dass der Haupttäter vorsätzlich handelt (BGHSt 9, 370, 374).

Der Angeklagte gab die von den Ärzten erhaltenen, unbegründeten Verschreibungen gegen Entgelt an den Holländer. Dieser legte das Rezept des Dr. ███ bei einer Apotheke vor und erhielt hierauf auch die Palfium-Tabletten. Damit hat er sich eines Vergehens nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG schuldig gemacht,

Der Angeklagte hat hierzu Beihilfe geleistet, indem er dem Holländer das Rezept zur Beschaffung des Rauschmittels überließ. Da aus dem Urteil nicht hervorgeht, was der Holländer mit den ihm überlassenen beiden anderen Verschreibungen gemacht hat, kann nicht beurteilt werden, ob auch insoweit eine strafbare Beihilfe des Angeklagten vorliegt.

Die Strafkammer nimmt zutreffend Tateinheit zwischen dem Betrug und dem Vergehen nach § 10 OpG an.

Wie bereits bei Erörterung des Betruges erwähnt, lässt das Urteil Feststellungen vermissen, was der Holländer mit dem Rezept des Dr. ███ getan hat, auf welchem dieser entgegen den Wünschen des Angeklagten nur Asthma-Mittel verschrieben hatte. Sollte festgestellt werden können, dass der Holländer auch diese Rezepte eingelöst hat, so käme auch insoweit eine strafbare Beihilfe des Angeklagten zum Vergehen nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG in Betracht.

Das Urteil enthält weiterhin auch keine Ausführungen zu der Frage, ob sich der Angeklagte in den Fällen, in denen er selbst mit Rezepten des Dr. ███ und von Dr. ███████ in Apotheken gegangen war und Palfium-Tabletten zu erlangen versucht hatte, eines Verstoßes gegen das Opiumgesetz schuldig gemacht hat. Nach den Urteilsfeststellungen kommt in diesen beiden Fällen jeweils der Versuch des Erwerbes von Rauschmitteln nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 OpG in Betracht.

d) Die Strafkammer hält den Angeklagten der fortgesetzten Urkundenfälschung insoweit für schuldig, als er zwei von Dr. ██ und Dr. ████████ ausgestellte Rezepte, die der Holländer mit seinem Wissen verfälscht hatte, in den jeweiligen Apotheken vorlegte. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dass ihm die Täuschung nicht gelang, ist unerheblich (RGSt 59, 395). Die etwaige Beihilfe zum Fälschen geht im Gebrauchmachen von der verfälschten Urkunde auf (BGHSt 5, 291; 17, 97, 99).

Die Strafkammer hätte prüfen müssen, ob sich der Angeklagte nicht auch durch die Weitergabe des Rezeptes des Dr. ███████, auf dem er kein Palfium verschrieben hatte, der Beihilfe zur Urkundenfälschung schuldig gemacht hat. Das Urteil stellt hierzu fest, der Holländer habe auf dem letztgenannten Rezept des Dr. ██ Palfium-Tabletten hinzugeschrieben. Durch die Weitergabe dieses Rezeptes zur Beschaffung des Medikaments gab der Angeklagte dem Holländer das Mittel in die Hand, vermöge dessen er sich durch Fälschen in die Lage versetzte, die Tabletten erwerben zu können. Das ist strafbare Beihilfe (§ 49 StGB).

4.) Die teilweise Aufhebung des Urteils hat zur Folge, dass sowohl der Gesamtstrafausspruch als auch die Einzelstrafen nicht bestehen bleiben können, da nicht auszuschließen ist, dass auch diese durch die fehlerhafte Beurteilung beeinflusst sind. Damit ist dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, seine Einwendungen gegen die Höhe der Strafe in der neuen Hauptverhandlung vorzutragen.

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht,

Scharpenseel Dotterweich Baldus

Bundesrichter Meyer ist erkrankt und daher verhindert zu unterzeichnen.

Bundesrichter Mayr ist ortsabwesend und daher verhindert zu unterzeichnen.