BGH: Untreue statt Unterschlagung bei Kontoverfügungen über anvertraute Gelder

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den früheren Rechtsanwalt, jetzt kaufmännischen Angestellten Johannes █████ aus █████████, dort geboren ███████ ████, wegen fortgesetzter Untreue u. a.,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. September 1960, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ ██████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ███████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 23. Februar 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte, der als Referendar und später als Anwaltsassessor in der Praxis des Rechtsanwalts ████ arbeitete, war von diesem mit der Bearbeitung der Nachlasssache ███ betraut. ████ war Nachlasspfleger. Die Pflegschaft umfasste die Verwaltung des von dem Gärtner ████ hinterlassenen Vermögens und die Ermittlung seiner Erben. Vom 4. Dezember 1954 bis zum 11. Juli 1955 hob der Angeklagte von dem zum Nachlass gehörenden Sparkonto Nr. ███ ███ in Teilbeträgen insgesamt 6.052,59 DM ab und verbrauchte diese für sich.

Nach dem Tode von Rechtsanwalt ████ wurde der Angeklagte als Nachlasspfleger zum Zwecke der Ermittlung der Erben und der Verwertung des Nachlasses bestellt. Vom 28. August 1956 bis zum 5. September 1956 hob er von einem ebenfalls zum Nachlass gehörenden Girokonto Nr. ██ insgesamt 3.900 DM ab. Auch dieses Geld verwandte er für sich.

Im Frühjahr 1958 beauftragte die Zeugin ███ den Angeklagten mit der Verwaltung ihres Hauses. Von dem dafür eingerichteten Konto, auf das die Mieten eingezahlt wurden, hob der Angeklagte nach und nach insgesamt 1.080 DM ab. Diese und weitere 1.000 DM, die ihm von der Zeugin ██ zur Ablösung von Hypotheken- und Gewinnabgabeschulden übergeben worden waren, verbrauchte er für sich.

Die Strafkammer hat den Angeklagten in beiden Fällen wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt. Im Falle ████ sieht sie in den Abhebungen von den beiden Konten für eigene Zwecke eine fortgesetzte Unterschlagung (Veruntreuung), in den Abhebungen vom Girokonto, nachdem der Angeklagte zum Nachlasspfleger bestellt war, zugleich eine Untreue in der Form des Missbrauchstatbestandes. Den Fall █████ beurteilt sie insgesamt als fortgesetzte Untreue, wiederum in der Form des Missbrauchstatbestandes, den Verbrauch der 1.000 DM zugleich als Unterschlagung (Veruntreuung).

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

Die Verfahrensrügen

Die Revision macht geltend, die Strafkammer habe Beweisanträge zu Unrecht abgelehnt, sich mit einer Wahrunterstellung in Widerspruch gesetzt, außerdem die Aufklärungspflicht verletzt.

1. Nachdem der gerichtsmedizinische Sachverständige Dr. ██████ zu der Behauptung vernommen war, der Angeklagte sei trotz Fehlens von Intelligenzausfällen in seinem Willensstreben krankhaft gestört, beantragte der Verteidiger die Einholung eines Gutachtens des Leiters der Universitätsnervenklinik ███████████ und eines Privatdozenten dazu, dass ein durch einen Psychiater abgegebener negativer Befund ohne längere Beobachtung von mehreren Wochen kein Beweis für den normalen Geisteszustand eines Patienten sei, insbesondere nicht bei einer krankhaften Störung des Willenslebens. Weiter beantragte er, den Angeklagten zur Beobachtung durch diese Gutachter in eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen. Als die Strafkammer zu diesem neuen Beweisantrag den Sachverständigen Dr. ██████ gehört hatte, lehnte sie die Einholung eines weiteren Gutachtens ab, da das Gegenteil der behaupteten Tatsachen bereits erwiesen sei. Dagegen wendet sich die Revision mit der Behauptung, die Begründung der Ablehnung sei unrichtig, weil Dr. ███████ zu dem Thema des abgelehnten Beweisantrages keine Ausführungen gemacht habe. Damit setzt sich die Revision jedoch in Widerspruch zu der Niederschrift über die Hauptverhandlung, nach der Dr. ████████ zu dem neuen Beweisantrag als Sachverständiger Stellung genommen, sich also auch zu dem Beweisthema ausgesprochen hat. Sie kann daher mit ihrem Vorbringen nicht gehört werden.

Die Revision hält die Begründung, mit der die Strafkammer den Beweisantrag abgelehnt hat, auch deshalb für unrichtig, weil der neue Sachverständige über bessere Forschungsmittel (Möglichkeit der längeren Beobachtung in seiner Klinik) verfüge, die denen des früheren Gutachters überlegen seien. Indessen ist die Beobachtung in einer Klinik für sich allein noch kein überlegenes Forschungsmittel gegenüber den Erkenntnismitteln eines Gerichtspsychiaters (BGHSt 8, 76).

2. Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung die Vernehmung von Zeugen darüber beantragt, dass der Angeklagte trotz Fehlens von Intelligenzausfällen in seinem Willensleben krankhaft gestört sei; das habe sich schon in seiner Ausbildungszeit gezeigt; sein Wille reiche nicht dazu aus, die zu beachtenden Fristen, Termine und sonstigen zeitgebundenen Maßnahmen zeitgerecht und ordnungsmäßig auszuführen. Dieses Beweisthema hat das Landgericht als wahr unterstellt. Das Urteil enthält zur Frage der Zurechnungsfähigkeit nur den Satz, das Gericht hege aufgrund des überzeugenden Sachverständigengutachtens, dem es folge, an der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten keine Zweifel. Die Revision sieht darin zu Unrecht einen Widerspruch zur Wahrunterstellung. Die als wahr unterstellte krankhafte Willensschwäche braucht nicht so stark zu sein, dass deswegen die Willensbestimmungsfähigkeit im Sinne des § 51 StGB entfällt oder erheblich vermindert wird. Sie hat sich angeblich insbesondere darin geäußert, dass der Angeklagte erforderliche Maßnahmen nicht trifft, sich also zu notwendigen Handlungen nicht aufrafft. Hier aber wird ihm nicht ein Unterlassen, sondern aktives Handeln als Straftat vorgeworfen, die in fortdauernden Abhebungen von Konten und in dem Verbrauch ihm anvertrauter Gelder besteht. Dazu war gerade ein erheblicher Wille erforderlich. Eine Willensschwäche der behaupteten Art wäre eher geeignet gewesen, den Angeklagten von seinen Taten abzuhalten.

Allerdings führt die Strafkammer bei der Beweiswürdigung aus, für ihre Überzeugung vom Tathergang spreche weiterhin die Tatsache, dass der Angeklagte die vom Nachlassgericht ab Oktober 1956 laufend an ihn gerichteten Erinnerungen unberücksichtigt ließ. Aber auch damit setzt sich der Tatrichter nicht in Widerspruch zur Wahrunterstellung. Er hat, wie im Urteil dargelegt wird, beachtet, dass der Angeklagte ein nachlässiger Arbeiter war und viele Dinge hängen ließ. Die Nichtberücksichtigung der laufend insgesamt etwa 19 an ihn gerichteten Erinnerungen ist etwas ganz anderes und Schwerwiegenderes als die vom Verteidiger im Beweisantrag behauptete allgemeine Nichtbeachtung von Fristen, Terminen und sonstigen zeitgebundenen Maßnahmen.

3. Keinen Erfolg hat das Vorbringen der Revision, ein Mahnschreiben der Zeugin █████ sei weder verlesen noch zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden. Auch wenn das Schreiben nicht verlesen worden ist, kann sein Inhalt zulässigerweise durch Vorhalte, z. B. an die Zeugin █████, und durch deren Aussage dazu in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein. Solche Vorhalte braucht die Sitzungsniederschrift nicht anzugeben.

4. Die Aufklärungsrügen sind zum Teil unzulässig, da sie der Begründung gemäß § 344 Abs. 2 StPO entbehren (BGHSt 3, 213). Im Übrigen sind sie offensichtlich unbegründet.

Die Sachrüge

1. Durch die Abhebung der Gelder für eigene Zwecke hat der Angeklagte die ihm durch behördlichen Auftrag und durch die Zeugin █████ eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, zum Schaden des Nachlasses und der Zeugin missbraucht und damit den Tatbestand der Untreue in zwei fortgesetzten Fällen erfüllt. Was den Verbrauch der 1.000 DM anbetrifft, liegt allerdings der Missbrauchstatbestand nach den Feststellungen nicht vor. Dem Sachzusammenhang des Urteils muss entnommen werden, dass der Angeklagte durch Einigung bei der Übergabe des Geldes das Eigentum an diesen erworben hat. Dann aber waren diese für ihn kein fremdes Vermögen mehr, und damit entfällt der Missbrauchstatbestand (vgl. BGHSt 1, 186). Jedoch war der Angeklagte kraft Rechtsgeschäfts verpflichtet, die Vermögensinteressen der Zeugin ███ wahrzunehmen. Durch den Verbrauch der 1.000 DM für sich hat er diese Pflicht verletzt und damit den Treubruchtatbestand des § 266 StGB erfüllt. Auf die Veränderung dieses rechtlichen Gesichtspunkts ist der Angeklagte jedoch nicht gemäß § 265 StPO hingewiesen worden.

2. Nicht geprüft hat die Strafkammer, ob die Abhebungen, die der Angeklagte vor seiner Bestellung zum Nachlasspfleger seit dem 4. Dezember 1954 vorgenommen hat, nicht auch Teilakte der ersten fortgesetzten Untreue oder eine selbständige Untreue sind, was nach dem Sachverhalt nahe liegt. Es kann der Missbrauchs-, aber auch der Treubruchtatbestand gegeben sein. Bisher ist allerdings nicht festgestellt worden, dass Rechtsanwalt ██ als Nachlasspfleger dem Angeklagten die rechtlichen Befugnisse eingeräumt hat, über das Nachlassvermögen zu verfügen. Der Angeklagte war jedoch kraft des ihm vom Nachlasspfleger erteilten Auftrages verpflichtet, die Vermögensinteressen der bekannten und unbekannten Erben wahrzunehmen. Diese Pflicht kann durch ein Rechtsgeschäft zwischen dem Verpflichteten und einem Dritten, hier dem Nachlasspfleger, begründet worden sein (vgl. BGHSt 2, 324). Zwar hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs sich dahin ausgesprochen, dass ein Referendar, der zufolge seiner teilnahmsähnlichen Stellung in einer Rechtsanwaltspraxis, insbesondere als Leiter des inneren Bürobetriebes, neben dem Rechtsanwalt für die Buchführung verantwortlich ist, zu dessen Auftraggebern weder durch ein Rechtsgeschäft noch kraft Dienstvertrages mit dem Rechtsanwalt in einem Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB steht (BGH Urt. v. 24. September 1957 – 1 StR 532/56, insoweit in BGHSt 10, 384 nicht abgedruckt). Der Angeklagte ist jedoch nicht nur in dem in dieser Entscheidung genannten allgemeinen Umfang tätig geworden. Vielmehr hat der Nachlasspfleger ihn 1954 unter Überreichung der Akten und Sparbücher mit der Bearbeitung der Nachlasssache beauftragt. Der Angeklagte hat sie auch längere Zeit bearbeitet, einen Bericht verfasst, diesen an die bereits bekannten Erben gesandt und Gelder von einem Sparkonto abgehoben und entsprechende Gelder auf andere Sparkonten eingezahlt. Diese tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse ergab eine Pflicht des Angeklagten, die Vermögensinteressen der Erben wahrzunehmen. Auch auf diesen Gesichtspunkt ist der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht hingewiesen worden. Erfüllten diese Abhebungen den Tatbestand der Untreue, so kann der Angeklagte wegen dieser Handlungen nicht der Unterschlagung für schuldig befunden werden.

3. Die gesamte Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Unterschlagung in der erschwerten Form der Veruntreuung hält nämlich einer Nachprüfung nicht stand. Nur fremde Sachen können unterschlagen werden. Die vom Angeklagten abgehobenen Gelder gingen nach dem Sachzusammenhang des Urteils offensichtlich schon bei der Abhebung in sein Eigentum über. Ob etwa in den Abhebungen von den Sparkonten eine Zueignung des Sparbuchs dem wirtschaftlichen Wert nach zu sehen ist und damit der Tatbestand der Unterschlagung erfüllt sein könnte, mag dahinstehen. Denn damit würde der Angeklagte sich auch bereits einer Untreue schuldig gemacht haben. Liegt aber schon in der Zueignung ein Handeln zum Nachteil und damit eine Untreue, scheidet eine Verurteilung wegen Unterschlagung aus, sei es, weil durch die Bestrafung wegen Untreue die Unterschlagung mit abgegolten ist (so RGSt 42, 40; RG JW 1938, 2336; BGH NJW 1953, 33; GA 1952, 271), sei es, weil die in dem Beschluss des Großen Senats für Strafsachen für das Verhältnis des Betruges zur Amtsunterschlagung in BGHSt 14, 38 ff dargelegten Erwägungen auch für das Verhältnis der Untreue zur Unterschlagung in einem derartigen Falle gelten und eine Unterschlagung schon tatbestandlich nicht vorliegt. Auch aus diesem Grunde kommt eine Verurteilung wegen Unterschlagung im Falle ██████ nicht in Betracht.

Das Urteil war daher im gesamten Umfange aufzuheben.