BGH: Teilaufhebung wegen Wegfalls der §259-Beweisregel und Tateinheitsfragen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 330/75 in der Strafsache gegen

1. Wolfgang ██████ Maria, geboren am █████, dort geboren, zur Zeit ██ ██████████████████, an A (re aus KC), dort,

2. Manfred, den Jockey, geboren am [REDACTED], den Autoschlosser,

3. ███, geboren am [REDACTED], aus Italien,

wegen Diebstahls u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. August 1975 gemäß §§ 154, 154a, 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird 1. das Verfahren gegen ihn im Falle II 33 der Urteilsgründe vorläufig eingestellt, 2. das Urteil des Landgerichts in Köln vom 9. Oktober 1974, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch in den Fällen II 1, 2, 3a), b) und 6, b) im gesamten Strafausspruch.

II. Auf die Revision des Angeklagten ████ wird 1. die Benutzung eines falschen Passes und eines falschen Führerscheins (Fall II 33 der Urteilsgründe) aus dem Verfahren gegen ihn ausgeschieden, 2. das vorgenannte Urteil a) im Schuldspruch dahin gelindert, dass der Angeklagte in den Fällen II 24 a) und b) der Urteilsgründe nur einer gewerbsmäßigen Hehlerei in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig ist, b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten ████████ und █████ sowie die Revision des Angeklagten █████████ werden verworfen.

IV. Der Beschwerdeführer █████████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Die Angeklagten haben in wechselnder Besetzung Mercedes-Kraftwagen zum Teil gestohlen oder zu stehlen versucht, zum Teil von Dieben an sich gebracht, die Wagenpapiere gefälscht und diese beim Absetzen der Wagen benutzt, außerdem Pässe und Führerscheine gefälscht oder falsche Papiere benutzt.

Durch Urteil des Landgerichts vom 9. Oktober 1974 sind verurteilt worden:

1. der Angeklagte Wolfgang ██████ wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in neun Fällen, davon in sechs Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Diebstahls in einem schweren Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei Fällen, wegen versuchten Diebstahls in einem schweren Fall und wegen Urkundenfälschung (§§ 242, 243 Ziffer 1 und 3, 259, 260, 267, 43, 47, 73, 74 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren,

2. der Angeklagte ████ wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen, wegen Diebstahls in einem schweren Fall in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Urkundenfälschung in sieben Fällen und wegen Urkundenfälschung (§§ 242, 243 Ziffer 1 und 3, 259, 260, 267, 47, 73, 74 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten,

3. der Angeklagte ███ wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in drei schweren Fällen, wegen versuchten gemeinschaftlichen Diebstahls in einem schweren Fall und wegen Diebstahls in einem schweren Fall in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Urkundenfälschung (§§ 242, 243 Ziffer 1, 267, 43, 47, 73, 74 StGB) unter Einbeziehung rechtskräftiger Strafen zu einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten.

Außerdem hat das Landgericht gegen die Angeklagten Sperrfristen für die Erteilung einer Fahrerlaubnis festgesetzt.

I. Die Revision des Angeklagten ███ bleibt erfolglos, da die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil dieses Angeklagten erkennen lässt.

Dagegen sind die Rechtsmittel der Angeklagten ██████ und ████ zum Teil begründet.

II. Der Angeklagte ████ hat einen falschen Pass und einen gefälschten Führerschein (Fall II 33 der Urteilsgründe) auf der Fahrt nach Marokko benutzt (UA Bl. 138), die dazu diente, zwei von dem früheren Mitangeklagten ████████ gestohlene Mercedes-Kraftwagen unter Verwendung gefälschter Wagenpapiere auf dem Landweg zu überführen und sie dort zu verkaufen (Fälle II 24 a) und b) der Urteilsgründe). Alle Umstände sprechen dafür, dass die in der Benutzung des falschen Passes und des gefälschten Führerscheins liegende Urkundenfälschung mit der Benutzung der gefälschten Wagenpapiere eine einheitliche Handlung bildet. Der Senat hat deshalb die Verurteilung insoweit auf die Benutzung der Wagenpapiere in den Fällen 24 a) und b) gemäß § 154a Abs. 2 StPO beschränkt und den Fall II 33 ausgeschieden.

Da nach den Urteilsgründen nicht auszuschließen ist, dass der Angeklagte ██████ den gefälschten Führerschein (Fall II 33 der Urteilsgründe) auch in einem der letzten ihm als Hehlerei oder Diebstahl in Tateinheit mit Urkundenfälschung zur Last gelegten Fälle benutzt hat, hat der Senat auch diesen Fall aus der Verurteilung herausgenommen. Entweder liegen die Voraussetzungen des § 154 Abs. 2 StPO oder die des § 154a Abs. 2 StPO vor.

III. In den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte ██████ wegen gewerbsmäßiger Hehlerei nach § 260 StGB verurteilt worden ist, und in den Fällen II 3 a) und b) sowie 6 der Urteilsgründe, in denen das Landgericht diesen Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt hat, war die Verurteilung aufzuheben. Die Urteilsausführungen in diesen Fällen lassen nicht klar erkennen, ob das Landgericht die Beweisregel des § 259 StGB aF für die Kenntnis des Angeklagten von der strafbaren Herkunft der von ihm erworbenen Kraftwagen angewendet hat. Zwar spricht die Beweiswürdigung dafür, dass die Strafkammer die Kenntnis oder wenigstens den bedingten Vorsatz in dieser Hinsicht ohne Anwendung der Beweisregel für nachgewiesen hält. Denn es werden weniger die Umstände als vielmehr das eigene Verhalten des Angeklagten zum Beweise herangezogen. Indessen lassen die Formulierungen in den Fällen II 1, 3 a) und b) insoweit Zweifel offen, während es in den Fällen II 2 und 6 eindeutig heißt, der Angeklagte habe die strafbare Herkunft der Wagen den Umständen nach annehmen müssen. Diese Beweisregel ist aber in § 259 StGB nF weggefallen und kann daher nicht mehr verwendet werden. Das ist nach § 354a StPO, § 2 Abs. 3 StGB auch vom Revisionsgericht zu beachten. Soweit die Strafkammer in den Fällen II 3 a) und b) sowie 6 Tateinheit zwischen der Hehlerei und der Urkundenfälschung angenommen hat, war jeweils die Verurteilung im ganzen aufzuheben. Bemerkt sei, dass mindestens – im Fall II 3 a) die Feststellungen bisher eine verdeckte Wahlfeststellung zwischen Diebstahl oder gewerbsmäßiger Hehlerei darstellen, die zulässig ist (BGHSt 11, 26). Jedoch muss die Strafe dann dem geringeren Strafrahmen entnommen werden.

IV. Im Übrigen zeigt der Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ██████.

Dadurch, dass die Strafkammer jeweils zwischen Hehlerei, die bereits durch das Ansichbringen der Wagen vollendet und beendet war (vgl. BGHSt 23, 36, 38 f), oder beendeten Diebstahl und der späteren Urkundenfälschung Tateinheit statt Tatmehrheit angenommen hat, sind alle Angeklagten nicht beschwert.

V. Dagegen konnte der gesamte Strafausspruch gegen den Angeklagten ██████ nicht bestehen bleiben. Die Verurteilung in den aufgehobenen Fällen kann die sonstigen Einzelstrafen beeinflusst haben. Außerdem sind nicht alle Tatzeiten, die für den Rückfall von Bedeutung sind, angegeben worden, sodass dem Senat eine Nachprüfung, ob Rückfall vorliegt, nicht möglich ist. Ferner legt die Strafkammer dem Strafausspruch für gewerbsmäßige Hehlerei unter Versagung mildernder Umstände gemäß § 260 StGB aF einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe zugrunde (UA Bl. 141). Nach § 260 Abs. 1 StGB 1975 beträgt die Mindeststrafe jedoch nur mehr sechs Monate Freiheitsstrafe. Diese Änderung ist ebenfalls vom Revisionsgericht zu beachten (§ 354a StPO). Mithin waren auf die Revision des Angeklagten ██████ nach Einstellung im Falle II 33 der Schuldspruch in den Fällen II 1, 2, 3 a), b) und 6, sowie der gesamte Strafausspruch mit den Nebenfolgen aufzuheben, die Revision im Übrigen jedoch zu verwerfen.

VI. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten ████ zeigt nach Ausscheidung des Falles II 33 nur einen Rechtsfehler zu Ungunsten des Beschwerdeführers in den Fällen 24 a) und b). In beiden Fällen hatte der Angeklagte ██████ einen Mercedes-Pkw gestohlen. Anschließend hat er dem Beschwerdeführer ████ dies mitgeteilt und mit ihm falsche Wagenpapiere hergestellt. Beide Angeklagten haben dann unter Verwendung der falschen Papiere diese Wagen auf dem Landweg nach Marokko überführt und dort verkauft. ████, der eine Gewinnbeteiligung erwartete, hat demnach, um sich zu bereichern, dabei geholfen, die gestohlenen Wagen abzusetzen. Insoweit liegen jedoch nicht, wie die Strafkammer angenommen hat, zwei Taten, sondern nur eine gewerbsmäßige Hehlerei vor. Dieselben Erwägungen gelten für die fortgesetzte Urkundenfälschung. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Diese Änderung war nicht gemäß § 357 StPO auf den Angeklagten ███████ zu erstrecken. Er hat sich, was auch die Strafkammer annimmt, zweier Diebstähle schuldig gemacht, die bereits beendet waren, als er mit der Urkundenfälschung begann. Die beiden Diebstähle sind daher in Tatmehrheit begangen worden. Dadurch, dass die Strafkammer jeweils Tateinheit zwischen dem Diebstahl und der Urkundenfälschung angenommen und ███████ nicht zusätzlich noch zu einer Strafe wegen Urkundenfälschung verurteilt hat, ist ███████ nicht beschwert.

Im Falle II 24 kann nach alledem nur noch eine Strafe ausgesprochen werden. Die Einzelstrafen in den übrigen Fällen der Hehlerei können nicht bestehen bleiben, da die Strafkammer auch hier von einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr ausgegangen ist, diese jetzt jedoch nur mehr sechs Monate beträgt und die verhängten Strafen nur wenig über das damalige Mindestmaß hinausgehen. Weil der Senat nicht ausschließen vermag, dass dadurch auch die sonstigen Einzelstrafen berührt werden, hat er den gesamten Strafausspruch (mit Nebenfolgen) aufgehoben.