Revision verworfen – Gerichtsbesetzung, Selbstanzeige und Widerruf der Schöffenbefreiung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL 2 StR 32/82 in der Strafsache gegen den Rechtsanwalt und Notar Dr. Manfred ██ aus L— (—S—), geboren am ███ 1940 in K—, █████, wegen Beihilfe zur versuchten Erpressung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. März 1982, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Möls, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier, Theune als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt C— aus R— als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten Dr. ██ gegen das Urteil des Landgerichts Limburg vom 8. Oktober 1981 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur versuchten Erpressung verurteilt. Hiergegen wendet

sich seine Revision, mit der er verschiedene Verfahrensrügen erhebt und die Verletzung sachlichen Rechts geltend macht. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Der Eröffnungsbeschluss vom 7. Juli 1981 ist wirksam. Zwar hat an ihm der Vorsitzende Richter Staudinger mitgewirkt, bevor über seine Selbstanzeige gemäß § 30 StPO vom 27. Oktober 1980 entschieden worden war. Dieser Fehler ist für das weitere Verfahren jedoch ohne Bedeutung, weil das Landgericht am 23. September 1981 vor Beginn der Hauptverhandlung entschieden hat, dass die Anzeige eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertige (vgl. BGHSt 4, 208 ff).

2. Die Rüge, das Gericht sei durch die Berufsrichter Lang und Hermann vorschriftswidrig besetzt gewesen, ist gemäß § 338 Nr. 1 Halbsatz 2 Buchstabe b StPO unzulässig.

Der Verteidigung war die Gerichtsbesetzung rechtzeitig mitgeteilt worden; sie musste deshalb bei ihren zu Beginn der Hauptverhandlung vorgetragenen Einwand gegen die Besetzung des Gerichts die Tatsachen angeben, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben sollte (§ 222b Abs. 1 Satz 2 StPO). Dies ist – soweit es um die Berufsrichter ging – nicht geschehen.

Im Übrigen wäre die Rüge, soweit sie sich darauf stützt, über die Selbstanzeige der zunächst berufenen Richter sei nicht ordnungsgemäß entschieden worden, unbegründet. So konnte der Richter am Landgericht Hermann an dem Beschluss vom 27. Mai 1981, mit dem unter anderem die Selbstanzeigen der zunächst berufenen Richter Dahlem, Schulte und Haberstock für gerechtfertigt erklärt wurden,

schon deshalb nicht mitwirken, weil er in dieser Zeit in Urlaub war (Bl. 225 R der Akten).

3. Die Revisionsrüge, das Gericht sei in der Person des Schöffen █████ vorschriftswidrig besetzt gewesen, ist zwar zulässig, jedoch unbegründet.

Der Hilfsschöffe Z— war auf seinen Antrag vom 14. September 1981 am gleichen Tage vom Vertreter des Vorsitzenden, dem Richter am Landgericht Gemmer, für die Sitzung vom 24. und 25. September 1981 von der Dienstleistung entbunden worden, weil er in seiner Funktion als Stadtverordneter der Stadt Limburg an einem Besuch beim Patenschiff dieser Stadt in Kiel teilnehmen wollte. Daraufhin war die Hilfsschöffin D— zum Termin geladen worden.

Der Vorsitzende der Strafkammer, Vorsitzender Richter am Landgericht Staudinger, hob nach Rückkehr aus seinem Urlaub die Entscheidung seines Stellvertreters mit der Begründung auf, dieser sei für die Entscheidung über die Verhinderung des „Schöffen Zeidler“ nicht zuständig gewesen und die Gründe, die der „Schöffe“ vortrage, seien nicht ausreichend, um seine Entbindung zu rechtfertigen. Der Hilfsschöffe ██████ wurde erneut zum Termin geladen.

Die Richter Staudinger und Gemmer hatten am 27. Oktober 1980 und am 18. März 1981 gemäß § 30 StPO Umstände angezeigt, die nach ihrer Auffassung eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit im vorliegenden Verfahren rechtfertigen konnten. Die Selbstablehnung des Richters am Landgericht Gemmer wurde am 23. September 1981 für begründet erklärt. Am gleichen Tage beschloss die Strafkammer, dass die Selbstanzeige des Vorsitzenden Richters Staudinger seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangen-

heit nicht rechtfertige. Die zu Beginn der Hauptverhandlung wegen der Mitwirkung des „Schöffen ██████“ erhobene Besetzungsrüge hat sie mit der Begründung zurückgewiesen, die Entscheidung über die „Verhinderung des Schöffen“ sei von einem unzuständigen Richter getroffen worden, da über seine Selbstanzeige wegen Befangenheit zum Zeitpunkt seiner Entscheidung über die Verhinderung des „Schöffen“ noch nicht entschieden gewesen sei. Auch stelle der beabsichtigte Besuch auf dem Patenschiff keinen Hinderungsgrund dar. „Die Angeklagten würden ihrem gesetzlichen Richter (Art. 101 GG) entzogen werden, wenn an seiner Stelle ein anderer Schöffe mitwirken würde.“

a) Dass die Besetzung des Gerichts somit auf dem Widerruf der Entscheidung über die Entbindung eines Schöffen beruht, berührt die Zulässigkeit der Besetzungsrüge nicht. § 336 Satz 2 StPO findet hier keine Anwendung, denn nach § 54 Abs. 3 GVG ist nur die Entbindung eines Schöffen von der Dienstleistung unanfechtbar, nicht aber deren Widerruf (BGHSt 30, 149, 150).

b) Die Rüge ist jedoch unbegründet, weil die Befreiung des Schöffen mit Recht widerrufen wurde. Dieser Widerruf führte nicht etwa – wie die Revision meint – zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts, sondern verhinderte, dass der Angeklagte seinem gesetzlichen Richter entzogen wurde. Er war aus diesem Grunde zulässig und geboten.

aa) Die Unanfechtbarkeit der Befreiung eines Schöffen von der Dienstleistung hat zwar regelmäßig zur Folge, dass die Besetzung des Gerichts auch dann nicht nach § 338 Nr. 1 StPO mit der Revision gerügt werden kann, wenn die Entscheidung über die Befreiung fehlerhaft war (§ 336 Satz 2 StPO). Auch wird ein Angeklagter nicht

durch jede fehlerhafte Befreiung eines Schöffen seinem gesetzlichen Richter entzogen. Ist die mit dieser Entbindung des Schöffen verbundene Bestimmung des im Einzelfall berufenen Richters jedoch grob fehlerhaft, dann wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt und die Revision kann auf diesen Fehler gestützt werden (vgl. Schäfer in Löwe/ Rosenberg, StPO 23. Aufl. Ergänzungsband § 54 GVG Rdn. 10).

Ein solcher Verstoß liegt bereits vor, wenn die Fehlbesetzung offensichtlich unhaltbar ist (BVerfGE 29, 45, 49), insbesondere veröffentlichte obergerichtliche Entscheidungen nicht beachtet (BGH GA 1976, 142). Die Befreiung des Hilfsschöffen █████ verstieß bereits deshalb gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, weil sie von einem Richter erteilt wurde, der nach einer Selbstablehnung gemäß § 30 StPO an der Mitwirkung im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen war. Der in Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG normierte Anspruch auf den gesetzlichen Richter gebietet auch, dass die richterliche Tätigkeit von einem nichtbeteiligten Dritten ausgeübt wird, der in Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten entscheidet (vgl. BVerfGE 21, 139, 146). Das gilt nicht nur für den erkennenden Richter, sondern auch für richterliche Handlungen, die die Hauptverhandlung vorbereiten (vgl. BVerfGE 4, 412 ff).

Dass ein Richter bis zur gerichtlichen Entscheidung über seine Selbstablehnung in dem einschlägigen Verfahren nicht tätig werden darf, ist nicht zweifelhaft und war in einem veröffentlichten Beschluss des Bundesgerichtshofs bereits entschieden worden (BGHSt 25, 122, 125; Kleinknecht, StPO 35. Aufl. § 30 Rdn. 4; Paulus in KMR, StPO 7. Aufl. § 30 Rdn. 7; Dünnebier in Löwe/Rosenberg, aaO § 30 Rdn. 35).

Es ist auch nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass die Entscheidung des Richters am Landgericht Gemmer im Sinne von § 29 Abs. 1 StPO unaufschiebbar gewesen wäre.

Die mit der Sache befassten Richter waren vielmehr irrtümlich davon ausgegangen, dass über die Selbstanzeigen der Richter Staudinger und Gemmer bereits entschieden worden sei. Als der Vorsitzende am 23. September 1981 den Irrtum bemerkte, wurden diese Entscheidungen noch am gleichen Tage nachgeholt (vgl. Bl. 308 bis 311 der Akten). Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, die Erledigung des Befreiungsgesuchs des Hilfsschöffen ██████ habe nicht bis zur Entscheidung der bereits am 27. Oktober 1980 und 18. März 1981 erstatteten Selbstanzeigen zurückgestellt werden können oder Richter am Landgericht Gemmer habe die Befreiung des Hilfsschöffen aus vertretbaren Gründen für unaufschiebbar gehalten. Durch den Widerruf der Befreiung des Hilfsschöffen von der Sitzung hat der Vorsitzende somit verhindert, dass der Angeklagte seinem gesetzlichen Richter entzogen wurde.

Dass über die Selbstanzeige des Vorsitzenden im Zeitpunkt des Widerrufs auch noch nicht entschieden worden war, ist unerheblich. Diese wurde noch vor Beginn der Hauptverhandlung für unbegründet erklärt und der Vorsitzende hat den Widerruf auch dann noch aufrechterhalten (vgl. auch BGHSt 4, 208 ff; 18, 200, 202). Im Übrigen war der Hilfsschöffe Z—, da mit seiner Befreiung gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen worden war, ohnehin der gesetzliche Richter (vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 – 1 StR 362/70).

Mit dieser Auffassung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der oben genannten Entscheidung des 5. Strafsenats in BGHSt 30, 149 ff, nach der die Befreiung eines Schöffen von der Dienstleistung an einem bestimmten Sitzungstag nach Eingang bei der Schöffengeschäftsstelle nicht mehr widerrufen werden kann. Wie in Fällen zu entscheiden wäre, in denen die Befreiung gegen Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstößt, hat der 5. Senat ausdrücklich offengelassen. Seine mit dem Wortlaut und der Systematik der gesetzlichen Bestimmungen sowie mit Gesichtspunkten der praktischen Durchführbarkeit begründete Entscheidung lässt sich jedoch auf diese Fälle nicht ausdehnen. Das Gebot des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG kann nicht dadurch eingeschränkt werden, dass richterliche Entscheidungen aus den genannten Gesichtspunkten für unwiderruflich erklärt werden.

4. Da auch das sonstige Vorbringen des Beschwerdeführers und die auf die Sachrüge gebotene umfassende

Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat, ist die Revision zu verwerfen.