Revision gegen Jugendstrafe: Strafausspruch aufgehoben wegen unzureichender Prüfung eines sonst minder schweren Falls

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

2 StR 326/81

in der Strafsache gegen den Arbeiter Özden S. aus █████████████████, geboren am █████ 1962 in █████████████████/Türkei, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gemeinschaftlichen Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 16. September 1981 in der Sitzung vom 18. September 1981, an denen teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Möls als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller B. Maier Theune Niemöller als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 22. Dezember 1980, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer – Jugendkammer – des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und gefährlicher Körperverletzung zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

Nach den Urteilsfeststellungen zum gemeinschaftlich begangenen Totschlag begegneten der Angeklagte Özden S. und seine älteren Brüder Senol S. und Namik S. gegen 23.30 Uhr dem mit S. verfeindeten Gerd B. und dessen Vetter ███ B., 1,84 m groß, 105 kg schwer und jedem einzelnen der drei Brüder körperlich überlegen, zog S. in Angriffsabsicht unvermittelt ein Stück mit, entledigte sich zur Erlangung besserer Bewegungsfreiheit seiner Jacke und Schuhe und begann, S. zu schlagen. G. hatte sich mit ausgebreiteten Armen vor ████ und den Angeklagten gestellt, um diese am Eingreifen zu hindern. Als er sich nach den beiden Kämpfenden umdrehte, versetzte ihm N. einen Messerstich in den Rücken. Während G. zu Boden fiel, stürzten sich N. und der Angeklagte auf B.. Als sich G. trotz seiner Verletzung aufrichtete und N. niederschlug, wurde er von diesem mit einem weiteren Messerstich in die Leistengegend endgültig kampfunfähig gemacht. Nunmehr fielen die drei Brüder gemeinsam über B. her, wobei S. und N. mit je einem Springmesser von ca. 8 cm Klingenlänge heftig – insgesamt dreizehnmal – auf ihn einstachen und der Angeklagte ihm durch mehrere Schläge mit einem kantigen Schlagring gegen den Kopf Platzwunden beibrachte. B. erhielt zwei Messerstiche in die Innenseite des linken Oberschenkels, drei in die linke Bauchseite, vier in Schulter und Rücken, und einer davon hatte unmittelbar das vier in den Brustkorb; Herz getroffen und führte, nachdem B. noch ein kurzes Stück hatte fliehen können, zu dessen Tod.

Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten, bei keinem seiner Brüder ein Messer bemerkt zu haben, für widerlegt erachtet (UA S. 10), in seinem Eingreifen mit dem Schlagring eine den Messereinsatz der anderen unterstützende Handlung gesehen (UA S. 17) sowie die Überzeugung zum Ausdruck gebracht, der Angeklagte habe dabei tödliche Verletzungen B.s, unter anderem den zum Tod führenden Messerstich in das Herz, für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen (UA S. 8, 14 bis 17).

1. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Sie sind nur insoweit erörterungsbedürftig, als die Strafkammer nicht ausdrücklich den Zeitpunkt bezeichnet hat, von dem an der Angeklagte den Messereinsatz seiner Brüder bemerkt hatte. Auf ihn kam es deswegen an, weil das Verhalten des Angeklagten nur dann als Mittäterschaft beim Totschlag gewertet werden kann, wenn bereits bei Abgabe des einzigen tödlich wirkenden Stiches – nach Sachlage ist nicht auszuschließen, dass es sich dabei um den ersten Stich handelte – der gemeinsame Tatplan vorhanden war, der Angeklagte also schon in diesem Augenblick die Lebensgefährlichkeit des Vorgehens seiner Brüder erkannt und gebilligt hatte (BGH bei Dallinger, MDR 1975, 365 f.; BGH GA 1966, 210). Denn dass spätere Tathandlungen den Todeseintritt beschleunigt oder eine mögliche Rettung verhindert hatten, ist nicht festgestellt.

Insoweit ergeben die Urteilsgründe, dass trotz der Nachtzeit die unbeteiligten und damit entfernter stehenden Zeugen C. und C. die Kampfvorbereitungen B.s und die Schlagbewegungen des Angeklagten gesehen haben und ████ außerdem den Messereinsatz gegen B. erkennen konnte. Anhaltspunkte dafür, dass die Wahrnehmungsmöglichkeiten des Angeklagten geringer gewesen wären, sind nicht ersichtlich. Überdies hatte sich der Angeklagte bereits vor dem Messerangriff gegen B. unmittelbar bei N. befunden, als dieser den ihnen im Weg stehenden G. zum ersten Mal niederstach; er hatte dann die Wirkung eben dieses Stiches ausgenutzt, um an B. heranzukommen. Auf der Grundlage dieser Feststellungen lassen die oben wiedergegebenen Urteilsausführungen zur subjektiven Tatseite (UA S. 8, 14 bis 17) ausreichend deutlich die Überzeugung der Strafkammer erkennen, der Angeklagte habe schon bei Beginn des gemeinsamen Angriffs gegen B. mit dem Messereinsatz seiner Brüder gerechnet und ihn billigend in Kauf genommen.

2. Ebenfalls nicht zu beanstanden sind die Urteilsfeststellungen, die drei Brüder gemeinsam seien dem ihnen nunmehr allein und unbewaffnet gegenüberstehenden Gegner körperlich überlegen gewesen, sie hätten seinen Angriff leicht schon mit ihren Körperkräften, zusätzlich durch Drohung mit den Messern abwehren können, so dass es an der Erforderlichkeit des Waffeneinsatzes gefehlt habe.

3. Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben.

Zwar hat die Strafkammer ohne Rechtsfehler das Vorliegen eines Provokationsfalles im Sinne der ersten Alternative des § 213 StGB verneint. Die dafür maßgebenden Gesichtspunkte sind dem Zusammenhang der Urteilsgründe mit noch ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen.

Jedoch halten die Erwägungen, mit denen das Gericht die Annahme eines sonst minder schweren Falles im Sinne des § 213 StGB abgelehnt hat, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Für diese Beurteilung war – weitergehend als bei der Prüfung des Provokationstatbestandes – eine Gesamtbetrachtung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden tat- und täterbezogenen Umstände erforderlich (BGHSt 4, 8, 10; 8, 186, 189; BGH, Urteil vom 2. August 1977 – 1 StR 300/77). Die Strafkammer hat im Rahmen der konkreten Strafbemessung bei einem Vergleich der von den drei Tätern geleisteten Tatbeiträge und gezeigten kriminellen Energie zu Gunsten des Angeklagten Umstände angeführt, nach denen er, obschon „als Mittäter handelnd, doch eher als Mitläufer erscheint“ (UA S. 19). Diese Gesichtspunkte mussten bereits bei der Prüfung, ob ein sonst minder schwerer Fall vorliegt, berücksichtigt werden. Dass dies geschehen sei, kann dem einzigen Satz der Urteilsgründe, der sich mit dieser Frage befasst und unterschiedslos auf alle drei Täter bezieht (UA S. 17), nicht entnommen werden.

Deshalb kann der Senat nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei der trotz § 18 Abs. 1 Satz 3 JGG gebotenen (BGH NJW 1972, 693) – Prüfung entscheidende Umstände außer Acht gelassen hat, bei ihrer Einbeziehung aber zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis gekommen wäre. Damit war der den Beschwerdeführer betreffende Strafausspruch aufzuheben. Eine Erstreckung der Aufhebung auf die gegen die anderen Angeklagten ergangenen Strafaussprüche kommt nicht in Betracht, weil die für die Aufhebung maßgebenden Gründe nur in der Person des Beschwerdeführers vorliegen (BGH NJW 1955, 997).

Der Senat empfiehlt, in den Gründen des neuen Urteils zum Ausdruck zu bringen, dass der Erziehungsgedanke vorrangig berücksichtigt wurde (BGHSt 15, 224, 226; 16, 261, 263; BGH, Beschluss vom 4. Juni 1981 – 4 StR 248/81).