Betrug durch Vortäuschung der Zahlungsfähigkeit: Schadenseintritt bei Handwerkerleistungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Frau Melitta Ursula █ ██ geborene ██ ███ aus ████ Kreis ███████ geboren am █████ in ████████████████████ zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges im Rückfall u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Oktober 1964, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. als █████████ der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 28. Februar 1964 in den Fällen II 1 (RCD), II 2 █████████ und II 9 (KD) █████ sowie im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte unter Freisprechung im Übrigen als gefährliche Gewohnheitsverbrecherin wegen Rückfallbetruges in acht Fällen, Unterschlagung in zwei Fällen und Untreue in zwei Fällen zu vier Jahren sechs Monaten Zuchthaus sowie zu zehn Geldstrafen verurteilt. Ferner hat es die Sicherungsverwahrung angeordnet, der Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre aberkannt und ihr für fünf Jahre untersagt, in pflegerischen Berufen tätig zu sein. Ihre Revision, mit der sie Verletzung des sachlichen Rechts geltend macht, hat teilweise Erfolg.

I. Die Nachprüfung des Schuldspruches hat in den Fällen II 3 (Betrug zum Nachteil des Spediteurs █████████), II 5 (Untreue zum Nachteil der Erben des Rentners ███████), II 7 (Unterschlagung in zwei Fällen zum Nachteil des Zugführers a. D. ███████████), II 10 (Betrug zum Nachteil der Frau I), II 11 (Betrug zum Nachteil des Kaufmanns ███████████████████), II 12 (Untreue zum Nachteil der Frau █████████) und II 13 (Betrug in zwei Fällen zum Nachteil des Rentners ██████████) keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

Im Fall II 3 geht das Landgericht allerdings irrtiimlich davon aus, daß ein Schaden von 15.000 DM entstanden sei (vgl. UA S. 52). In Wirklichkeit ist der Schaden geringer, denn ███ konnte sich teilweise an übereigneten Gegenständen schadlos halten. Das ist hier indessen nur für den Strafausspruch von Bedeutung.

Ferner kann im Fall II 5 zweifelhaft sein, ob der Mißbrauchstatbestand gegeben ist, auf den das Landgericht die Verurteilung wegen Untreue stützt; denn die Angeklagte war rechtlich nicht mehr zu einer Vermögensverfügung befugt, als sie den Blankoscheck ausfüllte und einlöste. Jedenfalls ist aber der Treubruchstatbestand erfüllt. Die Entgegennahme des Blankoschecks mit der Verpflichtung, ihn nur zur Deckung des noch zu errechnenden Unterschiedsbetrages zwischen den für ███ ███ anderer Seite entrichteten und den tatsächlich zu zahlenden Pflegekosten zu verwenden, begründete für die Angeklagte eine Vermögensfürsorgepflicht, die sich auch auf die Erben ███████ erstreckte.

Im Übrigen ist zu den Fällen, die von der Revision mit Einzelausführungen angegriffen werden, folgendes zu bemerkten:

Im Fall II 7 a ist die Feststellung, daß die Angeklagte mindestens 450 DM unbefugt für sich behalten habe, rechtlich nicht zu beanstanden. Der Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ wäre nur verletzt, wenn das Landgericht selbst nicht von der Richtigkeit dieser Feststellung überzeugt gewesen wäre. Dafür besteht kein Anhalt. Insbesondere läßt sich der Verwendung des Wortes „sicherlich“ hierfür nichts entnehmen. Daß die Angeklagte das Geld bei der Auszahlung in verdeckter Stellvertretung für Wettläufer erwerben wollte, hat das Landgericht nicht, wie die Revision meint, „einfach unterstellt“, sondern aus dem von ihr selbst geschilderten Verhalten in ähnlichen Fällen gefolgert. Dagegen ist ebenfalls nichts einzuwenden. Diese Feststellung rechtfertigt auch die daran geknüpfte rechtliche Folgerung, daß Wettläufer Eigentümer des Geldes geworden sei (vgl. BGH MDR 1953, 21 zu § 246 StGB; ferner RG Warneyer Rechtspr. 1923/24 Nr. 158).

Im Fall II 11 setzt sich die Revision mit ihrer Behauptung, die Rentennachzahlung sei für September/Oktober 1962 zu erwarten gewesen, in Widerspruch zu der bindenden Feststellung, daß der Zeitpunkt der Zahlung noch völlig ungewiß gewesen sei. Die weiterhin von ihr beanstandete Annahme des Landgerichts, die Angeklagte habe vorgespiegelt, „in Kürze“ zahlen zu können, steht mit deren Verhalten, wie es im Urteil festgestellt ist, durchaus im Einklang.

Auch im Fall II 13 tragen die Feststellungen die Verurteilung. Daß die Angeklagte den ersten Wechselbetrag noch aufbringen konnte, schließt nicht aus, daß sie bei Aufnahme des Darlehens damit rechnete, auch diesen Betrag nicht zahlen, insbesondere aber den zweiten Wechsel bei Fälligkeit nicht einlösen zu können.

II. Durchgreifenden Bedenken unterliegt hingegen die Verurteilung der Angeklagten in den Fällen II 1 (FC), II 2 ██████████ und II █████

1.) Fall █████ Das Landgericht nimmt an, die Angeklagte habe gewußt, daß sie mangels ausreichender eigener Mittel die zugesagten Zahlungstermine nicht würde einhalten können, als sie Ende Februar 1961 den Auftrag für die Malerarbeiten erteilte. Sie habe also F(C__) bei Vertragsschluß über ihre Zahlungsfähigkeit getäuscht. Hierdurch und durch die Hingabe eines Schecks über 2.000 DM als Vorauszahlung, zu der sie nur auf Grund einer unvorhergesehenen Kreditgewährung in Höhe von 15.000 DM imstande gewesen sei, habe sie ihn und einen anderen Malermeister zur Ausführung der Arbeiten veranlaßt. Dadurch sei diesen ein Schaden von über 3.500 DM entstanden, mit dem die Angeklagte bei Vertragsschluß zumindest gerechnet habe.

Das Landgericht nimmt hiernach eine Täuschung bei Vertragsschluß an und geht hierbei davon aus, daß die Angeklagte schon damals nicht damit gerechnet habe, die erste Zahlung von 2.000 DM leisten zu können. Dem steht jedoch entgegen, daß es sich um eine Vorauszahlung handelte, von deren Leistung der Beginn der Arbeiten abhängig war. Da nichts dafür ersichtlich ist, daß die Angeklagte hoffte, die offenbar notwendigen Arbeiten würden auch ohne diese Vorauszahlung ausgeführt werden, oder daß sie es dem Zufall überlassen wollte, ob sie zur Zahlung imstande sein würde, muß sie also geglaubt haben, den Betrag rechtzeitig aufbringen zu können. Daß sie, wie die Strafkammer feststellt, nicht vorhersehen konnte, auf Grund einer Bürgschaft XY einen Bankkredit zu erhalten, besagt auch noch nicht, daß sie überhaupt nicht mit Krediten rechnete, auf die sie doch mangels anderer Mittel jedenfalls zunächst angewiesen war. Hinsichtlich der zugesagten Vorauszahlung ist somit für den Zeitpunkt der Auftragserteilung eine Irrtumserregung nicht dargetan. Eine solche würde im Übrigen auch für sich allein zur Annahme eines

Betruges nicht ausreichen, weil die Vorleistungspflicht der Angeklagten insoweit eine Vermögensschädigung bei Vertragsschluß ausschlösse. Die aufgezeigten Zweifel stellen aber zugleich die Feststellung in Frage, daß die Angeklagte von vornherein damit gerechnet habe, die weiter vereinbarten Zahlungstermine (1. April 1961, Mitte April 1961 und nach Beendigung der Arbeiten) nicht einhalten zu können. Allerdings liegt es nahe, daß sie dies Bewußtsein wenigstens bei Beginn der Arbeiten hatte; dann hätte sie jedenfalls zu diesem Zeitpunkt durch ihr Verhalten stillschweigend ihre Zahlungsfähigkeit vorgespiegelt. Mit dieser Frage hat sich das Landgericht indessen nicht befaßt. Auf sie wird es für die neue Entscheidung in erster Linie ankommen; denn ein Handwerker wird im allgemeinen nicht schon durch den Abschluß eines Vertrages, sondern erst durch die Ausführung der vereinbarten Arbeiten im Sinne des § 263 StGB geschädigt werden können.

2.) Fall ██████ Die Angeklagte hatte sich verpflichtet, die Kosten für die Fußbodenverlegung von etwa 7.000 DM zur Hälfte nach Beendigung der Arbeiten und sodann in monatlichen Raten von 500 bis 1.000 DM zu zahlen. Tatsächlich zahlte sie zunächst nur 500 DM und später noch viermal je 500 DM.

Das Landgericht nimmt an, die Angeklagte habe auch hier über ihre Zahlungsfähigkeit getäuscht, und zwar zumindest über ihre Fähigkeit, unmittelbar nach Abschluß der Arbeiten 3.500 DM zahlen zu können. Dabei sei es gleichgültig, ob die Vereinbarung vor oder nach der unter 1) erwähnten Kreditgewährung in Höhe von 15.000 DM getroffen worden sei. Vorher habe sie mit dem Kredit nicht gerechnet. Nachher habe ihr aus diesem Kredit kein ausreichender Betrag mehr zur Verfügung gestanden, weil sie ihn bis auf etwa 1.400 DM sofort verbraucht habe.

Indessen bleibt im Hinblick auf die Bedenken im Fall (auch hier zweifelhaft, ob die Angeklagte nicht jedenfalls bei einem frühen Vertragsabschluß damit rechnete, die erforderlichen Mittel aufbringen zu können. Im Übrigen kommt es auch hier vor allem auf den Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme an. Für ihn ist ein betrügerisches Verhalten der Angeklagten zwar sehr wahrscheinlich, jedoch vom Landgericht, das den Sachverhalt unter diesem Gesichtspunkt nicht geprüft hat, bisher nicht festgestellt.

3.) Fall ██ Das Landgericht sieht einen Betrug darin, daß die Angeklagte zur teilweisen Bezahlung früherer Konservenlieferungen im Gesamtbetrage von etwa 720 DM einen Scheck über 250 DM hingab, mit dessen Nichteinlösung sie rechnete, und dadurch sowie durch das Versprechen alsbaldiger Bezahlung den Kaufmann ███████████████████ für 76,87 DM weitere Waren zu liefern, ohne auf der vereinbarten Barzahlung zu bestehen. Die Voraussetzungen des Betruges sind jedoch selbst dann nicht nachgewiesen, wenn mit der Strafkammer davon ausgegangen wird, daß die Angeklagte sich trotz des erwarteten Geldeinganges bewußt war, der Scheck konnte nicht eingelöst werden.

Soweit es sich um die schon bestehende Forderung ███████ handelt, käme ein Betrug nur dann in Betracht, wenn der bereits eingetretene Schaden noch vertieft worden wäre. Dafür fehlt es an jedem Anhaltspunkt.

Die neue Lieferung sollte Zug um Zug gegen Barzahlung erfolgen. In einem solchen Fall fehlt es aber im allgemeinen an einer Vermögensschädigung durch den Vertragsschluß, wenn sich nämlich der Verkäufer an seine Vertragspflichten hält, so bekommt er entweder sein Geld oder er behält seine Ware. Die Gefahr, daß er entgegen dem Vertrag vorleistet, kann noch nicht ohne weiteres als Vermögensbeschädigung im Sinne des § 263 StGB angesehen werden. Eines Betruges könnte sich die Angeklagte somit nur durch ihr Verhalten schuldig gemacht haben, das zur Auslieferung der Waren ohne sofortige Bezahlung führte. Das nimmt wohl auch das Landgericht an, denn es sieht den Schaden darin, daß ███████████████████ „die neue Bestellung im Vertrauen auf die zugesagte Zahlungsfähigkeit auslieferte, ohne die versprochene Barzahlung zu erhalten“. Dabei geht es ersichtlich davon aus, daß die Angeklagte ihre Zahlungsfähigkeit durch die Hingabe des ungedeckten Schecks und durch ihr Versprechen, noch am gleichen Abend zahlen zu wollen, vorgetäuscht habe. Indessen beziehen sich die Feststellungen zur inneren Tatseite nur auf die Hingabe des Schecks. Ob die Angeklagte sich auch vorstellte, ihr Zahlungsversprechen nicht halten zu können, ergibt sich dagegen aus dem Urteil nicht. Diese Vorstellung liegt nicht ohne weiteres auf der Hand, denn es handelte sich nur um einen verhältnismäßig geringen Betrag, der tatsächlich innerhalb weniger Tage gezahlt wurde. Sollte die Angeklagte, was hiernach nicht auszuschließen ist, geglaubt haben, zum neu vereinbarten Termin zahlen zu können, so wäre damit zugleich ihr Bewußtsein in Frage gestellt, daß dem Kaufmann ███ durch Nichteinhaltung dieses Termins oder auch schon dadurch, daß er zunächst nur eine unsichere Forderung erwarb, Schaden entstehen konnte.

III. Der Strafausspruch muß insgesamt aufgehoben werden. Abgesehen davon, daß die Verurteilung aus § 20a StGB nicht auf die aufgehobenen Fälle █████ ████████████ ███ █████████ gestützt ist und daher schon aus diesem Grunde nicht bestehenbleiben kann, ist auch sonst nicht dargetan, daß die Angeklagte die Taten als gefährliche Gewohnheitsverbrecherin begangen hat.

An der Vereinbarkeit des § 20a StGB mit dem Grundgesetz hat der Senat allerdings auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens keinen Zweifel. Auch liegen die förmlichen Voraussetzungen des Absatz 1 dieser Vorschrift vor. Indessen sind deren sachliche Voraussetzungen nach den bisherigen Feststellungen nicht gegeben. Die Angeklagte hat das Altersheim nicht zum Schein gegründet, um vorübergehend auf Kosten anderer ein anspruchsvolles Leben führen zu können, sondern mit dem ernstlichen Willen, für sich selbst und ihre Familie eine Existenzgrundlage zu schaffen. Sie war auch ihren pflegerischen Aufgaben gewachsen und hat sich mit ihrer Arbeitskraft voll für das Heim und seine Insassen eingesetzt. Offenbar hat sie die finanziellen Schwierigkeiten, auf die ihr Vorhaben zwangsläufig stoßen mußte, unterschätzt. Immerhin hat sie jedoch anscheinend bis zum Schluß damit gerechnet, das Heim weiterführen zu können. Nur für dessen Erhaltung hat sie auch im wesentlichen die auf strafbare Weise erlangten Mittel verwendet. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, daß die jetzigen Taten auf den etwa früher vorhandenen Hang der Angeklagten zur Begehung von Straftaten und nicht auf die wirtschaftliche Notlage zurückzuführen sind, in die sie durch die Einrichtung und Führung des Altersheims geriet. Daß sie sich unberechtigt als Oberschwester bezeichnete und Berufskleidung trug, dürfte umso weniger eine andere Beurteilung rechtfertigen, als die Feststellungen zu den einzelnen Fällen nicht ergeben, daß der Angeklagten als Heimleiterin gerade deshalb von den Geschädigten besonderes Vertrauen entgegengebracht wurde. Im Übrigen war sie immerhin jahrelang als Schwester tätig und verfügte ersichtlich auch über pflegerische Fähigkeiten.

Zu dem – von der Aufhebung des gesamten Strafausspruches miterfaßten – Berufsverbot ist noch zu bemerken, daß die Angeklagte nicht als Pflegerin versagt hat und daß daher § 42 StGB nicht die Möglichkeit eröffnen kann, ihr die Betätigung in pflegerischen Berufen schlechthin zu untersagen.