Beiordnung eines Pflichtverteidigers und Auslieferungsbedingungen bei Betrugsverfahren

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann ████████, geboren █████ █████ in █████████ (CSR), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs im Rückfall hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. September 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███████ als █████████ ███ Bundesanwaltschaft,

██████████████████ ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 20. März 1964 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Der Angeklagte beanstandet mit Erfolg, dass die Strafkammer es abgelehnt hat, ihm gemäß § 8 seinem Antrag einen Pflichtverteidiger zu bestellen. Dabei ist es seinem Rechtsmittel unschädlich, dass er den Beschluss hingenommen, den Antrag auch nicht in der Hauptverhandlung erneuert hat; denn der Vorsitzende hatte die Frage ungeachtet des Gerichtsbeschlusses ständig, bis zum Schluss der Hauptverhandlung, von Amts wegen im Auge zu behalten (§ 140 Abs. 2, § 141 Abs. 2 StPO; BGH LM Nr. 16 zu § 140 StPO). Ob er sich dieser Richterpflicht irrtümlich durch den Beschluss der Strafkammer für enthoben hielt oder der Rechtsauffassung des Beschlusses folgte, ist für die Entscheidung über die Revision gleichfalls unerheblich. Recht betrachtet, war nämlich die Mitwirkung eines Verteidigers in der Hauptverhandlung notwendig.

Die Strafkammer bezeichnet in dem beanstandeten Beschluss selbst die fünf im Rückfall begangenen Betrugstaten als schwerwiegend. Der Angeklagte hat durch sie einen Schaden von mehr als 10.000 DM angerichtet. Das Landgericht hat sie mit einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus und außerdem mit der Entziehung der Fahrerlaubnis auf die höchstzulässige zeitige Dauer geahndet (dazu BGHSt 6, 199). Entgegen der Ansicht der Strafkammer ist auch die Rechtslage für den Angeklagten schwierig. Zu entscheiden ist u.a., ob er sich fünf selbständiger Betrugsverbrechen nach § 263 StGB schuldig gemacht hat oder ob die Taten, ganz oder zum Teil, in Fortsetzungszusammenhang stehen. Dabei können nicht einfache Rechtsfragen auftreten (BGH NJW 1964, 1810 Nr. 17, zum Abdruck auch für BGHSt 19, 323 vorgesehen). Eine erst recht verwickelte Rechtslage ergibt sich nach den Bedingungen, die Belgien an die Auslieferungsbewilligung knüpft, die Strafkammer jedoch bisher nicht beachtet hat (dazu siehe näher II 1). Der Angeklagte bedarf daher, möglicherweise schon gemäß § 140 Abs. 1 Nr. 5, jedenfalls aber gemäß § 140 Abs. 2 StPO eines Verteidigers. Da ihm kein solcher beigeordnet war, muss das Urteil (BGHSt 15, 306) aufgehoben werden.

II. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

1. Der Angeklagte war nach Belgien geflüchtet, dort auf Grund Fahndungsersuchens in dieser Sache festgenommen und am 13. November 1962 von der hierum ersuchten belgischen Regierung wegen der in dem Auslieferungsantrag bezeichneten Straftaten – 8 Js 944/62, 8 Js 5/62, 8 Js 2071/61 und 8 Js 850/62 der Staatsanwaltschaft Mainz – den deutschen Behörden zur Strafverfolgung übergeben worden, jedoch mit Ausnahme der in dem Haftbefehl 8 Js 5/62 unter 1 b sowie der dort unter 2 und 3 bezeichneten strafbaren Handlungen. Wegen dieser Straftaten und ferner wegen Betrugs in vier Fällen (1 a und jenes Haftbefehls) war der Angeklagte vom Schöffengericht Mainz am 16. März 1962 zu einer Gesamtstrafe von 1 Jahr zwei Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine Berufung hatte das Landgericht, da er unentschuldigt ausgeblieben war, am 3. August 1962 gemäß § 329 StPO verworfen.

Dieses Urteil stellte der sachbearbeitende Staatsanwalt selbst dem Angeklagten am 15. Januar 1963 zu. Dieser erteilte darüber eine Bescheinigung, die – nach der Handschrift zu urteilen – von dem Staatsanwalt entworfen ist. Tags darauf, am 16. Januar 1963, verzichtete der Angeklagte in einer augenscheinlich ebenfalls von dem Staatsanwalt entworfenen Urkunde auf Rechtsmittel gegen das Urteil und erklärte sich damit einverstanden, dass die ganze Gesamtstrafe gegen ihn vollstreckt werde. Dementsprechend wurde verfahren und zu diesem Zweck die Untersuchungshaft in vorliegender Sache unterbrochen. Durch Urteil vom 15. Juli 1963 – 8 Ms 15/63 = 8 Js 2071/61 – verurteilte das Schöffengericht Mainz den Beschwerdeführer wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue außer zu einer Geldstrafe zu sechs Monaten Gefängnis, ließ die Gesamtstrafe 8 Js 5/62 auf und vereinigte alle ihre Einzelstrafen mit der neuen Strafe zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis.

Nach Art. 12 des deutsch-belgischen Auslieferungs- und Rechtshilfevertrages vom 17. Januar 1958 (BGBl. 1959 II 27, 582) darf der Ausgelieferte wegen einer anderen vor der Überstellung begangenen Tat als derjenigen, die der Auslieferung zugrunde liegt, nur unter hier nicht zutreffenden Voraussetzungen verfolgt, abgeurteilt oder in Haft gehalten werden (siehe auch Nr. 131 RiVASt vom 15. Januar 1959 – BAnz Nr. 9 –). Auf die Einhaltung einer solchen Vertragsbestimmung kann der Ausgelieferte, wie von je in der Rechtsprechung feststeht (RGSt 41, 272, 274; 64, 183, 196 u.a.), nicht verzichten; denn es geht nicht um seine Rechte, sondern um die Hoheitsrechte des ausliefernden ausländischen Staates. Die Bedingungen, die dieser an die Auslieferung knüpft, sind vielmehr unbedingt zu beachten (§ 54 DAG; RGSt 70, 286, 288). Alle Verfolgungs- und Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Angeklagten sind daher insoweit unzulässig, als sie Straftaten betreffen, derentwegen seine Auslieferung nicht bewilligt ist.

Diese Rechtslage ist nicht nur für die Anrechnung der Untersuchungshaft, sondern unter Umständen auch für die Frage bedeutsam, ob eine Gesamtstrafe mit der hinzugekommenen Strafe des Urteils vom 15. Juli 1963 – 8 Ms 15/63 – gebildet werden muss. Wäre nämlich der ungeteilte Verzicht des Angeklagten auf Rechtsmittel gegen das Urteil 8 Js 5/62 nach der (noch aufzuklärenden) Art des Zustandekommens und dem Zusammenhang mit der Einwilligung des Angeklagten in die Vollstreckung der ganzen Gesamtstrafe als eine Maßnahme der Strafverfolgung (RG JW 1935, 2341 Nr. 1) unzulässig und daher unwirksam (vgl. RGSt 32, 247, 250), so wäre das Urteil 8 Js 5/62 noch nicht rechtskräftig; denn seine Zustellung missachtet gleichfalls die erwähnte Auslieferungsbedingung, entspricht auch weder dem § 212a ZPO noch, wenn sie nicht an Amtsstelle bewirkt wurde, dem § 212b ZPO jeweils in Verbindung mit § 37 StPO (BGH, Urteil vom 17. Februar 1955 – 5 StR 519/54 – bei Herlan GA 1956, 352; BGHZ 8, 316); dabei bleibt noch offen, ob der Staatsanwalt überhaupt eine Zustellung nicht nur veranlassen (§ 36 StPO), sondern rechtswirksam auch bewirken kann (§ 209 ZPO; vgl. RGSt 6, 179, 180; 1878 Nr. 8 sowie BGHZ 32, 370, 372 und BGH NJW 1956, 179). Mangels Rechtskraft fiele das Urteil 8 Js 5/62 als Hindernis der Gesamtstrafbildung in der vorliegenden Sache mit der Strafe aus dem Urteil 8 Ms 15/63 aus. In diesem Falle wäre die gesamte aus jenem Urteil vollstreckte Haft als Untersuchungshaft in der vorliegenden Sache anzusehen, da sie diese unzulässig unterbrochen hatte. Sollte der Rechtsmittelverzicht des Angeklagten rechtswirksam sein und demgemäß die Frage der Gültigkeit der Urteilszustellung als unerheblich in den Hintergrund treten, so würde zwar die Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen zu 1 a und 1 e des schöffengerichtlichen Urteils 8 Js 5/62, deren Zusammenfassung und Vollstreckung keine Auslieferungsbedingung entgegensteht (näher dazu BGHSt 9, 5), hier die Bildung einer Gesamtstrafe mit der Strafe aus dem Urteil 8 Ms 15/63 hindern (BGHSt 9, 373, 383 und BGH GA 1956, 50); es wäre jedoch die übersteigende unzulässig vollstreckte Strafhaft als Untersuchungshaft anrechenbar. Dagegen kann die von der Überstellung des Angeklagten am 13. November 1962 bis zu seiner Überführung in die Untersuchungshaft in dem vorliegenden Verfahren gegen ihn etwa unzulässig vollstreckte Strafhaft aus Urteilen anderer Gerichte nicht als Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet werden.

2. Die Strafkammer muss sich darüber äußern, ob sie dem Beschwerdeführer die ausländische Auslieferungshaft auf die Strafe anrechnet (BGHSt 6, 176, 179; BGH GA 1956, 120).

3. Im Übrigen ist das Urteil sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden. § 42m StGB ist zutreffend angewandt (BGHSt 5, 112, 179, 181; BGH VRS 15, 414).