Revision: Aufhebung bei fehlenden Feststellungen zum straflosen Versuch und Anwendung des § 74 StGB

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███, dort geborene ██, wegen schweren Diebstahls hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. August 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dotterweich, Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Schumacher in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. █████ bei der Verkündung, Justizangestellter ████ ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 15. Februar 1960 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit er wegen der Fälle Nr. 6 und Nr. 15 wegen versuchten schweren Diebstahls verurteilt worden ist, 2. ferner im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls (§ 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB) in dreizehn Fällen und wegen versuchten schweren Diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Seine Revision macht die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts geltend. Die Verfahrensrüge ist nicht gemäß § 344 Abs. 2 StPO ausgeführt.

Die Verurteilung begegnet mit Ausnahme der Fälle Nr. 6 und Nr. 15 und des Gesamtstrafausspruchs keinen rechtlichen Bedenken.

In diesen Fällen sind der Beschwerdeführer und sein Tatgenosse ███, nachdem sie stehlenshalber mit einem Stein die Scheibe der Eingangstür eines Lebensmittelgeschäftes zertrümmert hatten, ohne etwas wegzunehmen, wieder weggelaufen. Weshalb sie ihr Diebstahlsvorhaben nicht durchgeführt haben, darüber enthält das Urteil keinerlei Feststellungen. Es ist deshalb nicht ersichtlich, ob sie dies getan haben, ohne an der Ausführung des beabsichtigten Diebstahls durch Umstände gehindert worden zu sein, welche von ihrem Willen unabhängig waren. In diesem Falle ist der Diebstahlsversuch nach § 46 Nr. 1 StGB straflos.

Der Schuldspruch muss deshalb in diesen beiden Fällen aufgehoben werden und – schon deshalb auch der Gesamtstrafausspruch. Das Landgericht hatte aber auch die beiden Gefängnisstrafen von zwei und von neun Monaten, die das Schöffengericht Mülheim-Ruhr im Urteil vom 7. September 1959 verhängt hat, unter Beseitigung der daselbst gebildeten Gesamtgefängnisstrafe von zehn Monaten in die Gesamtstrafe einbeziehen müssen. Über die gegen jenes Urteil von der Staatsanwaltschaft unter Beschränkung auf die Gewährung von Strafaussetzung eingelegte Berufung hat das Landgericht gleichzeitig im jetzt angefochtenen Urteil entschieden, ist jedoch der Ansicht, jene vom Schöffengericht verhängten Strafen könnten nicht mehr in die wegen der jetzt abgeurteilten Taten festgesetzte Gesamtstrafe einbezogen werden, weil es als Berufungsgericht nur noch über die Strafaussetzung zur Bewährung habe entscheiden, also nicht mehr den strafbaren Sachverhalt, der der schöffengerichtlichen Verurteilung zugrunde lag, seinerseits habe prüfen können.

Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wenn dieses in der Berufungsinstanz schwebende Verfahren mit einem erstinstanzlichen Verfahren gegen denselben Angeklagten zur gemeinschaftlichen Entscheidung durch den Tatrichter verbunden wird, so liegt ein Fall des § 74 StGB vor, auch wenn der Angeklagte die Taten, über die erstinstanzlich entschieden wird, nach dem Erlass des mit der Berufung angefochtenen erstinstanzlichen Urteils begangen hat (so schon RGSt 53, 145). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Berufung auf die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt ist. Diese Entscheidung ist ein Teil der Entscheidung über die Strafe und damit über den Umfang des staatlichen Strafanspruches. Solange sie ergeht, ist das Verfahren nicht durch tatrichterliches Urteil allseitig erledigt und die Bildung einer Gesamtstrafe unter Einbeziehung der in beiden Verfahren verwirkten Freiheitsstrafen möglich und nach § 74 StGB auch geboten (vgl. hierzu auch den die Anwendung des § 79 StGB betreffenden, zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung bestimmten Beschluss des erkennenden Senats vom 1. Juli 1960 – 2 StR 147/60 –). Das Landgericht wird dies bei der Bildung der neuen Gesamtgefängnisstrafe zu beachten haben.