Revision zu Gewerbsmäßigkeit, Rückfall und § 79 StGB – Teilaufhebung und Zurückverweisung

In der Strafsache gegen [REDACTED::<1>] geboren am [REDACTED::<2>], wegen versuchter gewerbsmäßiger Abgabenhehlerei in Rückfall u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. September 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Dr. Schalscha, Bundesrichter Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED::<3>] bei der Verhandlung, Oberstaatsanwalt [REDACTED::<4>] bei der Verkündung, ein Justizangestellter der Bundesanwaltschaft

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 28. Januar 1957, soweit es ihn betrifft,

1.) dahin berichtigt, dass im Urteilsspruch bei der versuchten gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei die Worte „in Rückfall“ weggelassen, 2.) mit den Feststellungen im gesamten Strafausspruch aufgehoben,

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen versuchter gewerbsmäßiger Abgabenhehlerei im Rückfall und wegen gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis sowie zu zwei Geldstrafen von je 50 DM verurteilt worden.

Mit seiner Revision rügt er die Verletzung des sachlichen Rechts und macht insbesondere geltend, dass der Begriff der Gewerbsmäßigkeit in dem angefochtenen Urteil rechtlich verkannt sei. Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg.

Das Urteil stellt fest, dass der Angeklagte in den beiden Fällen, die zu seiner Verurteilung geführt haben, in der Absicht gehandelt hat, sich aus Geschäften der in Rede stehenden Art eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Hierbei hat die Strafkammer ausgesprochen, dass Gewerbsmäßigkeit schon dann bejaht werden kann, wenn der Täter die Absicht hat, gleichartige Taten bei sich bietender Gelegenheit zu Gewinnzwecken zu wiederholen; das dabei etwa noch erforderlich ist, dass die beabsichtigte Einnahmequelle auch tatsächlich fließt, hat sie nicht verlangt (vgl. hierzu BGHSt 7, 583).

Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist damit zugleich im Sinne der Rechtsprechung bejaht, dass der Angeklagte auf diese Weise eine Einnahmequelle von einiger Dauer beschaffen wollte. Der Angriff der Revision gegen die Bejahung der Gewerbsmäßigkeit ist daher unbegründet.

Auch im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils im Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben.

Der Strafausspruch ist insoweit fehlerhaft, als ausgesprochen wird, dass der Angeklagte die Straftat der versuchten gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei im Oktober 1954 im Rückfall begangen habe. Denn im Gegensatz zu den Urteilsgründen ergibt sich, dass die Voraussetzungen des Rückfalls bei dieser Straftat nicht vorliegen, weil die Vorstrafe wegen Abgabenhinterziehung aus dem Jahre 1950 wegen der seit ihrer Zahlung verstrichenen Zeit im Hinblick auf § 404 Abs. 2 AbgO ebenfalls nicht mehr herangezogen werden kann. Diese Darlegung der Urteilsgründe ergibt eindeutig, dass im Urteilsspruch für den Versuch der Abgabenhehlerei nur versehentlich Rückfall bejaht worden ist. Der Widerspruch zwischen Urteilssatz und Urteilsgründen ist nur scheinbar. Der Senat trägt daher keine Bedenken, den Urteilsspruch entsprechend zu berichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1951 – 1 StR 466/51 – mit Leitsatz in DJ 1952, 282).

Nach dieser Berichtigung des Urteilsspruchs kann jedoch der Strafausspruch nicht bestehen bleiben, weil sich nicht ausschließen lässt, dass die Strafkammer bei der Strafzumessung von der fehlerhaften Annahme des Rückfalls ausgegangen ist.

Soweit der Angeklagte wegen des Bewerbs von Waren von Angehörigen der belgischen Truppen in der Zeit von August bis November 1955 gewerbsmäßig Abgabenhinterziehung begangen hat, nimmt das Urteil ebenfalls Rückfall an. Nach der Darstellung in den Urteilsgründen ist dies indessen nicht gerechtfertigt. Die Vollstreckung der am 8. Juli 1955 wegen Abgabenhinterziehung verhängten Freiheitsstrafe von drei Monaten Gefängnis ist mit Bewährungsfrist bis 31. Juli 1958 ausgesetzt worden, so dass sie nicht zur Begründung des Rückfalls dienen kann; denn teilweise Verbüßung dieser Strafe durch Anrechnung von Untersuchungshaft ist nicht festgestellt.

Ob der Angeklagte die für diese Straftat außerdem erkannte Geldstrafe von 50 DM bezahlt hat und wann dies geschehen ist, so dass dadurch die teilweise Verbüßung der Strafe gegeben wäre, lässt das Urteil ebenfalls nicht erkennen. Da somit die Rückfallvoraussetzungen in den Urteilsgründen nicht vollständig angegeben sind, muss der Strafausspruch auch insoweit aufgehoben werden, als das Urteil vollendete Abgabenhinterziehung des Angeklagten im Rückfall bejaht hat.

Die Strafkammer sieht davon ab, aus der Strafe wegen des im Oktober 1954 begangenen Versuchs der Abgabenhehlerei zusammen mit der durch Urteil vom 8. Juli 1955 erkannten Strafe gemäß § 79 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden. Nach den Darlegungen in den Urteilsgründen hierüber würde dies nach der Auffassung der Strafkammer dem Angeklagten keinen Vorteil bringen. Hierbei ist übersehen, dass nach dem Grundsatz des § 79 StGB die Bildung einer Gesamtstrafe zwingend geboten ist, falls die darin bestimmten Voraussetzungen vorliegen (RGSt Bd. 64, 413). Sie sind hier gegeben, weil die früher erkannte Freiheitsstrafe nach dem Urteil noch nicht verbüßt, verjährt oder erlassen ist und der Versuch der Abgabenhehlerei vor der früheren Verurteilung begangen wurde. Deshalb wäre aus der am 8. Juli 1955 ausgesprochenen Strafe und der jetzigen Strafe wegen versuchter Abgabenhehlerei nach § 79 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden gewesen, während die Strafe wegen der vollendeten Abgabenhinterziehung als selbständige Einzelstrafe hätte ausgesprochen werden müssen (vgl. auch RGSt Bd. 77, 109, 111).

Da die Einzelstrafen für die beiden Straftaten des Angeklagten aufzuheben sind, kommt auch die fehlerhafte Gesamtstrafe des Urteils in Wegfall, so dass demnächst auf Grund der neuen Hauptverhandlung bei der Bildung einer Gesamtstrafe nach den aufgezeigten Gesichtspunkten rechtlich fehlerfrei verfahren werden kann. Dabei ist das Verbot der Schlechterstellung in § 358 Abs. 2 StPO zu beachten.

Über Einziehung und Wertersatzstrafe ist neu zu entscheiden.