Revision: Strafausspruch aufgehoben — Prüfung des minder schweren Falls bei § 250 StGB

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 325/89 BESCHLUSS in der Strafsache gegen ██, in der Bundesrepublik Deutschland Mato, ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ 1963 in [REDACTED] (Jugoslawien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten schweren Raubes.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Juli 1989 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. März 1989 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 28. Juni 1989 ausgeführt:

„Hinsichtlich des Schuldspruchs hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Bewertung der Tat als versuchten schweren Raub.

Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Strafkammer geht davon aus, dass § 250 StGB einen Strafrahmen von fünf bis fünfzehn Jahren eröffnet, der nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB zu mildern ist, da die Tat im Versuchsstadium stecken geblieben ist. Für die Bestrafung von schwerem Raub stehen jedoch zwei Strafrahmen zur Verfügung: der von der Kammer angewandte Regelstrafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB und der Sonderstrafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB für minder schwere Fälle.

Sieht das Gesetz bei einer Straftat einen minder schweren Fall vor, so muss der Tatrichter zunächst prüfen, ob ein solcher gegeben ist (BGH NStZ 1984, 357 und 1985, 546; BGH StV 1982, 71). Bei dieser Prüfung ist auch das Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes – wie hier des § 23 Abs. 2 StGB – zu berücksichtigen (BGH StV 1982, 69 bis 72; BGHR StGB vor § 1/mF Gesamtwürdigung, unvollständige 5 und 7 sowie Strafrahmenwahl 1, 2, 5 und 6). Die Strafzumessungserwägungen der Kammer lassen nicht erkennen, dass sie sich der Möglichkeit der Annahme eines minder schweren Falles gerade auch im Hinblick darauf, dass ein Versuch des schweren Raubes vorliegt, bewusst war.

Darlegungen zur Frage des Vorliegens eines minder schweren Falles waren auch nicht ausnahmsweise entbehrlich (vgl. BGHR StGB vor § 1/mF/Gesamtwürdigung, fehlende 1), da die Kammer dem Angeklagten die fakultative Strafmilderung nach § 23 Abs. 2 StGB nicht versagt hat und die Anwendung des § 250 Abs. 2 StGB mit Rücksicht darauf, dass die Tat infolge der frühzeitigen Einschaltung der Polizei von vorneherein zum Scheitern verurteilt war, nicht fernliegend oder gar abwegig erschien. Der aufgezeigte Mangel führt daher zur Aufhebung des Strafausspruchs.“

Dem tritt der Senat bei.

RiBGH Niemöller kann RiBGH Gollwitzer seine Unterschrift nicht beifügen, weil er sich in Urlaub befindet.