Rückverweisung wegen fehlerhafter Notwehrwürdigung und Beendigung des Tötungsversuchs

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 325/78 in der Strafsache gegen den Schlosser Mevludin J. aus KČ, geboren am █ 1952 in ██ (Jugoslawien), zur Zeit in Haft, wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. August 1978, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Müller, Albrecht Mayer, Baumgarten als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 26. Januar 1978 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit vorsätzlichem Erwerb und vorsätzlichem Führen einer Schusswaffe ohne Erlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt; die zur Tat verwendete Pistole mit Munition hat es eingezogen. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

Die Verfahrensrüge ist nicht mit Tatsachen belegt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) und daher unbeachtlich. Die Sachbeschwerde hingegen greift durch.

Das Landgericht stellt fest: Der Angeklagte war am Vorabend der Tat und am Tattage von jugoslawischen Landsleuten mehrfach geschlagen worden. Als er in der Nacht eine Diskothek besuchte, traf er dort wieder mehrere dieser Landsleute an. Der Wirt bemerkte, dass der Angeklagte eine Schusswaffe bei sich führte, und verwies ihn des Lokals. Der Angeklagte folgte dieser Aufforderung; drei Jugoslawen gingen ihm nach. Als er das Lokal verlassen hatte und sich umwandte, sah er auf etwa sechs Meter den ersten der Jugoslawen in der halbgeöffneten Eingangstür erscheinen; ein zweiter wurde mit Kopf und Oberkörper sichtbar. Der Angeklagte zog daraufhin seine Waffe und schoss in Richtung auf die Tür. Er wollte verhindern, dass seine Landsleute das Lokal verließen, und nahm einen tödlichen Treffer in Kauf. Das Geschoss schlug unmittelbar neben dem vordersten der Nachkommenden ein. Als diese einige Augenblicke später die Tür wieder einen Spalt öffneten, feuerte der Angeklagte zwei weitere Schüsse ab, die in die Holzverkleidung des einen Türpfeilers eindrangen. Dann entfernte er sich. Er hatte noch drei Schuss in der Pistole.

Seiner Ergreifung kurz darauf durch zwei andere seiner Landsleute setzte er keinen Widerstand mehr entgegen.

1. Der Angeklagte ist nicht vom unbeendigten Tötungsversuch zurückgetreten.

Die Frage, ob der Versuch einer Straftat beendet ist oder nicht, ist nach den Vorstellungen des Täters zu entscheiden. Wollte dieser von vorneherein den Erfolg durch eine oder mehrere bestimmte Handlungen verwirklichen, so kommt es für die Abgrenzung allein auf diese seine Vorstellung bei Tatbeginn an. Hatte er sich jedoch nicht von vorneherein eine bestimmte Handlung (bestimmte Handlungen) vorgenommen, lag also in diesem Sinne bei Tatbeginn kein fest umrissener Plan vor, so können nur die Überlegungen des Täters nach der letzten Ausführungshandlung Aufschluss darüber geben, ob der Versuch beendet war oder nicht. Hält der Tater jetzt das bisherige Tun nicht für ausreichend, um den erstrebten Erfolg herbeizuführen, so ist der Versuch noch nicht beendet. Diese Grundsätze sind ohne Einschränkung auch anzuwenden, wenn dem Täter nur bedingter Vorsatz zur Last fällt (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. BGHSt 10, 129, 131; 14, 75 ff.; 22, 330).

Der Angeklagte des vorliegenden Falles hatte bei Abgabe des ersten Schusses ersichtlich – das ergibt auf jeden Fall der Zusammenhang der Urteilsausführungen – noch keine Vorstellung davon, wie vieler Schüsse es bedurfte, um seine jugoslawischen Bekannten am Verlassen des Lokals zu hindern. Es kommt also darauf an, welche Wirkungen er nach Abgabe des dritten Schusses seinem bisherigen Tun zumaß. Dazu sagt die Strafkammer indes ausdrücklich, dass er in diesem Augenblick „sein Ziel zunächst erreicht hatte“ (UA S. 18), was die Feststellung einschließt, dass auch er selbst davon ausging. Zweifel insoweit gingen ohnehin zu seinen Lasten (BGHSt 22, 330, 333). Damit aber war der Versuch beendet und ein Rücktritt nach Sachlage nicht mehr möglich.

2. Hingegen sind die Darlegungen des Landgerichts zur Frage der Notwehr (§ 32 StGB) nicht frei von Rechtsirrtum.

Die Strafkammer wertet die irrige Annahme des Angeklagten, er dürfe zur Waffe greifen, als Verbotsirrtum. „Tatsachen für einen gegenwärtigen Angriff“, so führt sie aus, seien „nicht ersichtlich“. Allein daraus, dass zwei Jugoslawen sechs Meter entfernt in der Türöffnung erschienen, lasse sich noch nicht auf einen unmittelbar bevorstehenden Angriff schließen (UA S. 20). Dies letztere ist allerdings eine tatrichterliche Feststellung, die das Revisionsgericht bindet. Sie steht aber der naheliegenden Annahme nicht im Wege, dass der Angeklagte, wenn auch irrig, glaubte, ein Angriff sei alsbald zu erwarten, seine Landsleute verfolgten ihn, um sich unmittelbar anschließend über die wenigen Meter hinweg auf ihn zu stürzen. Auf eine solche Befürchtung könnte gerade das dem Landgericht „unerfindliche“ Stehenbleiben deuten. Diese Möglichkeit erörtert das Urteil nicht. Handelte der Angeklagte in jener Annahme, so würde er irrig die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr angenommen haben; indessen war das eingesetzte Mittel nicht erforderlich. Insoweit mit Recht ist das Landgericht der Auffassung, dass er erst einen Warnschuss hätte abgeben müssen. Er könnte sich deshalb nicht auf BGHSt 3, 194, 196 und BGH NJW 1968, 1885 (= MDR 1968, 855) mit der Forderung berufen, er müsse bei der hier gegebenen Sachlage, dem Ausbleiben eines Verletzungserfolges, straflos bleiben. Denn er durfte auch bei irriger Annahme eines unmittelbar bevorstehenden Angriffs nicht mehr tun, als der in wirklicher Notwehr Handelnde es darf (BGH, Urt. vom 16. Januar 1975 – 4 StR 585/74 – bei Dallinger MDR 1975, 366).

Immerhin aber unterschiede sich ein Schuldspruch auf solcher Grundlage doch nicht unerheblich – zugunsten des Angeklagten – von der Verurteilung auf Grund verschuldeten Verbotsirrtums, wie das Landgericht sie ausgesprochen hat. Der Angeklagte wäre damit „näher“ an wirklicher Notwehr gewesen. Das könnte auf die Strafzumessung nicht ohne Einfluss bleiben. Dem Senat erscheint es geboten, mit dem Strafausspruch auch den Schuldspruch aufzuheben. Dieser muss mit der Entscheidung zur Straffrage ein einheitliches, widerspruchsfreies Ganzes bilden (BGHSt 10, 71). Der neu erkennende Richter darf nicht in die Lage geraten, an die Strafzumessung mit gebundenen Händen herangehen zu müssen (vgl. BGHSt 10, 379, 383). In diese Lage könnte er hier kommen, bliebe er auf die bisherigen Feststellungen im Schuldspruch festgelegt.

Schumacher Willms Müller Mayer Baumgarten