Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung wegen Fehleinschätzung der Verführung und fehlerhafter Gesamtstrafbildung

In des Volkes Namen

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Ignaz ██ ██, geboren am ███████ 1916 in ████, Kreis ████, wegen fortgesetzter Unzucht mit Kindern u. a.,

hat der Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. August 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Busch, Bundesrichter Prof. Dr. █████, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████ ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 8. Mai 1959 mit den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit er wegen fortgesetzter Unzucht mit Kindern in Tateinheit mit fortgesetzter Verführung Minderjähriger zu gleichgeschlechtlicher Unzucht in zwei Fällen, teilweise tateinheitlich begangen mit jeweils drei Kindern, verurteilt worden ist;

2.) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit Kindern in Tateinheit mit fortgesetzter Verführung Minderjähriger zu gleichgeschlechtlicher Unzucht in zwei Fällen, teilweise tateinheitlich begangen mit jeweils drei Kindern, und wegen Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit Verführung eines Minderjährigen zu gleichgeschlechtlicher Unzucht in einem weiteren Falle verurteilt. Sie hat unter Einbeziehung der in dem Verfahren Ds 96/57 = 7 Ne 57/57 des Amtsgerichts Wolfhagen ausgesprochenen Strafe auf eine Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr vier Monaten erkannt. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Rechts; sie hat zum Teil Erfolg.

Der Angeklagte spielte im Sommer 1957 in zwei Fällen

1.) an dem entblößten Geschlechtsteil der Jungen Theo ████, Peter ████ und einmal am Glied des █████, als diese gemeinsam in seiner Wohnung waren. Er hat weiter geduldet, dass ███ zweimal und █████ einmal an seinem Geschlechtsteil spielten, wobei ███ und █████ einmal dem Tun des █████ geflissentlich zusahen. Als ███ allein den Angeklagten aufsuchte, rieb dieser wieder an dessen nackten Geschlechtsteil. ███, █████ und ████ waren zur Tatzeit noch nicht 14 Jahre alt; dies war dem Angeklagten bekannt.

Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe sich durch ein und dieselbe Handlung an jedem Jungen eines fortgesetzten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB schuldig gemacht, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt auch, soweit er duldete, dass █████ und ████ nicht – wie es einmal irrtümlich heißt – █████ und ████ geflissentlich zusahen, als ████ an dem entblößten Geschlechtsteil des Angeklagten rieb. Die Strafkammer stellt zwar nicht ausdrücklich fest, der Angeklagte habe gewollt, dass die beiden anderen Jungen dem Treiben des █████ zusahen. Sie ist jedoch überzeugt, ████ und auch ███ hätten sich nicht erdreistet, das Glied des Angeklagten anzufassen, wenn sie hierzu nicht durch sein Verhalten angeregt worden wären und unter seinem in diese Richtung zielenden Einfluss gestanden hätten. Daraus ist zu entnehmen, dass nach der Überzeugung der Strafkammer der Angeklagte die Jungen auch zum geflissentlichen Zusehen bei der unzüchtigen Handlung veranlassen wollte.

Die Strafkammer findet in dem Vorgehen des Angeklagten auch ein fortgesetztes Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB. Sie ist der Auffassung, der Angeklagte habe die Jungen wiederholt verführt. Eine mehrfache Verführung einer Person ist zwar möglich (RGSt 71, 111); die bisherigen Feststellungen rechtfertigen jedoch diese Annahme nicht. Die Strafkammer führt bei der Strafzumessung aus, dass die Jungen den Angeklagten wiederholt aufsuchten, obwohl sie sich zum Teil über sein Verhalten nicht im Unklaren sein konnten. Hiernach bedurfte es aber einer eingehenden Prüfung, ob die Jungen, insbesondere █████ und ███, nach der rechtlich zutreffend angenommenen Verführung in dem ersten Falle nicht von sich aus zu weiteren Unzuchtshandlungen bereit waren, sodass es nun einer Verführung nicht mehr bedurfte. In diesem Falle läge bei den weiteren Handlungen nur ein Vergehen nach § 175 StGB vor. Zwischen ihm und dem Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB wäre zwar ein Fortsetzungszusammenhang möglich; der Angeklagte müsste auch dann wegen eines Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB verurteilt werden (RGSt 67, 183, 188); der Schuldumfang wäre jedoch geringer. Dieser Mangel nötigt zur Aufhebung des Urteils und zwar auch hinsichtlich der damit in Tateinheit begangenen Verbrechen der Unzucht mit einem Kinde.

2.) Der dargelegte Rechtsfehler liegt auch vor, soweit die Strafkammer den Angeklagten wegen der im Juli/August 1958 begangenen Verfehlungen an den noch nicht 14 Jahre alten Jungen Wolfgang ██, Erwin ██ und Werner ██ verurteilt hat. Das Urteil konnte daher insoweit ebenfalls keinen Bestand haben. Die Strafkammer wird in der neuen Verhandlung auch zu prüfen haben, ob nicht bereits eine unzüchtige Handlung im Sinne des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB darin liegt, dass der Angeklagte die Jungen wiederholt über der Hose in der Nähe des Geschlechtsteils packte, und ob er, als er an dem entblößten Geschlechtsteil des ████ drückte, die beiden anderen Jungen zum Zusehen veranlassen und hierzu verführen wollte.

Die Verurteilung wegen eines Verbrechens der Unzucht

3.) mit einem Kinde in Tateinheit mit Verführung eines Minderjährigen im Falle ████ ist im Schuldspruch rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass hier die Strafe durch die Verurteilung in den beiden anderen Fällen beeinflusst worden ist. Es war daher der Strafausspruch in diesem Falle aufzuheben.

4.) Rechtlich fehlerhaft ist die Bildung der Gesamtstrafe. Die Strafkammer hat aus den Einzelstrafen von zehn Monaten Gefängnis im Falle ████ u. a. und von sieben Monaten Gefängnis im Falle ████ und aus der durch Urteil des Landgerichts in Kassel als Berufungsgericht am 5. Dezember 1957 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von fünf Wochen eine Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis gebildet. Diese Gesamtstrafe hat sie mit der im Falle ████ ████ erkannten Gefängnisstrafe von zehn Monaten zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und vier Monaten zusammengezogen. Die Bildung einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB setzt jedoch voraus, dass die jetzt abgeurteilten strafbaren Handlungen vor der früheren Verurteilung begangen sind. War schon früher eine Gesamtstrafe ausgesprochen, so ist das zeitliche Verhältnis der dort einbezogenen frühesten Verurteilung zu den jetzt abgeurteilten Taten maßgebend (BGHSt 9, 370, 383). Hiernach war zwar die Bildung der Gesamtstrafe von einem Jahr zulässig, da die Taten im Falle ███ und ████████ vor dem Urteil des Landgerichts in Kassel vom 5. Dezember 1957 begangen sind. Das Urteil des Landgerichts ist maßgebend, da dieses, wenn auch als Berufungsgericht, in der Sache selbst entschieden hat (RGSt 60, 382). Dagegen durfte die im Falle ████ ausgesprochene Einzelstrafe von zehn Monaten nicht zu einer neuen Gesamtstrafe herangezogen werden, da die ihr zugrunde liegende Tat im Juli/August 1958, also nach dem Urteil des Landgerichts in Kassel vom 5. Dezember 1957 begangen ist. Hierfür war vielmehr eine selbständige Strafe auszusprechen. Darauf hingewiesen sei, dass nach § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO die Summe der in der neuen Verhandlung auszusprechenden Gesamtstrafe und der Einzelstrafe die Gesamtstrafe von einem Jahr vier Monaten, auf die in dem vorliegenden Urteil erkannt worden war, nicht übersteigen darf.