Beweisantrag oder Beweisermittlungsantrag: Ablehnung wegen 'Vermutung' rechtsfehlerhaft

BGHR: ja Zeitschriften: ja StPO § 244 Abs. 3 Zur Frage, ob ein Beweisantrag oder nur ein Beweisermittlungsantrag vorliegt, wenn der Antragsteller eine Vermutung in die Form einer Behauptung kleidet.

BGH, Beschl. vom 19. Dezember 1986 – 2 StR 324/86 – LG Frankfurt am Main

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 324/86 in der Strafsache gegen ███ aus ██████████ dort, Heinz-Jürgen, geboren am ████ 1952, ██, Gotthart Otto Ekkehard Friedrich, aus ████, geboren am ████████ 1953 in ████, wegen zu 1.) Einfuhr von Betäubungsmitteln, zu 2.) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Dezember 1986 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 1985 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt ist, soweit der Angeklagte █████ in den Fällen II 3, 4, 8 und 9 der Urteilsgründe verurteilt ist und in dem gegen ihn gerichteten Rechtsfolgenausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ██████ wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten ███ hat es wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen sowie wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verhängt und außerdem das bei ihm am 12. Mai 1982 sichergestellte Kokain eingezogen.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel des Angeklagten ██████ hat in vollem Umfang Erfolg. Dasjenige des Angeklagten ███ dringt zum überwiegenden Teil durch; erfolglos bleibt es nur insoweit, als es dem Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in den Fällen II 1 und 10 der Urteilsgründe gilt. Diejenigen Rügen, die – wenn sie durchgriffen – die Verurteilung in diesen Fällen zu Fall bringen müssten, sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Die Verurteilung der Angeklagten in den Fällen II 2 bis 9 der Urteilsgründe hat keinen Bestand. In diesem Umfang dringt eine Verfahrensrüge durch. Mit Recht beanstanden die Angeklagten, dass einer ihrer Beweisanträge abgelehnt worden ist.

Die Verteidigung des Angeklagten █████ hatte den Antrag gestellt, den Zeugen ███ unter anderem zum Beweise dafür zu hören, dass P. die von ihm zusammen mit ████ eingeführten Kokainmengen – entgegen seinen Angaben in der Hauptverhandlung – nicht dem Angeklagten █████ verkauft, sondern insgesamt an D. abgegeben habe.

Diesem Antrag hatte sich die Verteidigung des Angeklagten █████████ angeschlossen.

Das Gericht hat ihn abgelehnt mit der Begründung, es handele sich um eine in die Form eines Beweisantrags gekleidete Vermutung, die durch keinerlei Anhaltspunkte gestützt werde; der Anregung, weiter ermittelnd tätig zu werden, folge das Gericht nicht.

Mit dieser Begründung durfte der Antrag nicht abgelehnt werden. Die Strafkammer hat in dem Antrag lediglich einen Beweisermittlungsantrag gesehen, der auch ohne das Vorliegen der in § 244 Abs. 3 StPO genannten Ablehnungsgründe zurückgewiesen werden kann, sofern nicht die Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) eine entsprechende Beweiserhebung gebietet.

Diese Auffassung trifft indessen nicht zu. Das Begehren der Beschwerdeführer war ein Beweisantrag; denn es zielte darauf, durch Benutzung eines bestimmt bezeichneten Beweismittels Beweis über eine bestimmte Tatsachenbehauptung zu erheben.

Freilich liegt kein Beweisantrag vor, wenn der Antragsteller nur Vermutungen äußert, von denen er hofft, dass Nachforschungen darüber zu seinen Gunsten sprechende Tatsachen ergeben (BGH LM Nr. 2 zu § 244 Abs. 2 und 3 StPO; BGH Strafverteidiger 1982, 55 f); es fehlt dann an einer bestimmten Tatsachenbehauptung, wie sie Voraussetzung für die Annahme eines Beweisantrags ist. Ob es sich jeweils nur um die Äußerung einer Vermutung oder aber die bestimmte Behauptung von Tatsachen handelt, entscheidet sich nicht allein nach dem Wortlaut und damit der äußeren Form des Antrags, sondern nach seinem durch Auslegung unter Berücksichtigung aller insoweit wesentlichen Umstände zu ermittelnden Sinn (BGH Strafverteidiger 1982, 55 mit weiteren Nachweisen).

Gemessen an diesen Kriterien kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Beschwerdeführer hier eine bestimmte, insbesondere auch hinlänglich substantiierte und konkretisierte Tatsachenbehauptung aufgestellt und nicht nur eine bloße Vermutung geäußert hatten.

Allerdings wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – insbesondere derjenigen des 3. Strafsenats – auch die darüber hinausgehende Ansicht vertreten, es handele sich nicht um einen Beweisantrag, sondern lediglich um einen Beweisermittlungsantrag, wenn der Antragsteller eine bloße Vermutung in die Form einer bestimmten Behauptung kleide (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1973 – 3 StR 248/71; Beschlüsse vom 12. und 28. Februar 1981 – 3 StR 333/80 (S) und 269/80 – vgl. dazu Schwenn Strafverteidiger 1981, 634; außerdem Beschluss vom 9. Juni 1982 – 3 StR 112/82 (S) und Urteil vom 27. Februar 1985 – 3 StR 501/84; ferner BGH, Urteil vom 31. Juli 1980 – 2 StR 343/80, mitgeteilt bei Holtz MDR 1980, 987; vgl. schließlich auch: BGH, Beschluss vom 29. April 1981 – 5 StR 172/81 – Strafverteidiger 1981, 330).

Diese Ansicht ist im Schrifttum auf Ablehnung gestoßen (Schwenn aaO und Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag 5. Aufl. 44 f). Der Senat teilt die gegen sie erhobenen Bedenken.

Es ist insbesondere nicht ersichtlich, wie sie sich mit dem in der Rechtsprechung auch des Bundesgerichtshofs fest verankerten Grundsatz vertragen soll, dass es dem Antragsteller nicht verwehrt sein kann, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich für möglich hält (BGHSt 21, 118, 125; BGH NJW 1983, 126, 127; vgl. auch BGH Strafverteidiger 1981, 95) oder vermutet (BGH, Urteil vom 13. November 1958 – 4 StR 386/58, mitgeteilt bei Schwenn aaO S. 635; Herdegen in KK StPO § 244 Rdn. 49 mit weiteren Nachweisen).

Zu einer näheren Auseinandersetzung mit dieser Ansicht nötigt der vorliegende Fall jedoch nicht. Soweit die zitierte Rechtsprechung nämlich annimmt, dass nur ein Beweisermittlungsantrag vorliege, wenn der Antragsteller eine bloße Vermutung in die Form einer bestimmten Tatsachenbehauptung kleide, wird doch vorausgesetzt, dass die Vermutung haltlos ist und durch keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte gestützt wird. Davon kann hier die Rede nicht sein. Das Urteil stellt fest, dass der Zeuge █████ ██ bereits Ende der 70er Jahre bei mehreren Gelegenheiten Kokain in nicht unbeträchtlichen Mengen von ███████ gekauft hatte. Dies war ein hinlänglicher Anhaltspunkt, der geeignet erschien, die in der Beweisbehauptung zum Ausdruck gekommene Vermutung zu stützen. Denn angesichts dieses Vorverhaltens lag die Möglichkeit, dass auch Abnehmer der dem Angeklagten ███ angelasteten Kokainmengen gewesen sein könne, jedenfalls nicht so fern, dass es gerechtfertigt gewesen wäre, sie ohne weiteres in den Bereich gänzlich haltloser, jedweder Anhaltspunkte entbehrender Vermutungen zu verweisen. Auch auf der Grundlage der vom Senat für bedenklich erachteten Rechtsprechung erwiese sich somit die Ablehnung des Beweisantrags als rechtsfehlerhaft.

Auf diesem Verfahrensfehler beruht auch das Urteil. Dies gilt, soweit der Angeklagte ██████ verurteilt ist, schon deshalb, weil dieser bei Bestätigung der Beweisbehauptung als Käufer des Kokains ausscheiden würde. Auch die Verurteilung des Angeklagten ████, die sich maßgeblich auf die Aussage des Zeugen ███████ stützt, wäre möglicherweise unterblieben, wenn sich – der Beweisbehauptung entsprechend – die Unrichtigkeit seiner Angaben in einem wesentlichen Punkt herausgestellt hätte.

Demgemäß unterliegt das angefochtene Urteil in dem beschriebenen Umfang der Aufhebung. Was den Angeklagten ██████ betrifft, so ergreift die Aufhebung auch den – zum Fall II 9 der Urteilsgründe gehörenden – Einziehungsausspruch. Obgleich der Schuldspruch in den Fällen II 1 und 10 der Urteilsgründe bestehen bleibt, hebt der Senat auch die hierfür verhängten Einzelstrafen auf; denn es lässt sich nicht mit Sicherheit ausschließen, dass deren Höhe von derjenigen der Einsatzstrafe und der übrigen Einzelstrafen beeinflusst ist.