Keine Strafbarkeit nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO bei Zahlungseinstellung eines OHG-Gesellschafters

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den früheren Bankdirektor Heinrich [REDACTED], geboren am [REDACTED], wegen fortgesetzter genossenschaftlicher Untreue u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. November 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Henges, Bundesrichter Menges als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED]

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Limburg/Lahn vom 4. Januar 1957 aufgehoben, soweit er wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO verurteilt worden ist. Insoweit wird der Angeklagte freigesprochen. Die hierdurch entstandenen Kosten des Verfahrens einschließlich der dabei dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.

II. Ferner wird das Urteil im Gesamtstrafausspruch sowie den Feststellungen dazu aufgehoben.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

IV. Zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Neubildung der Gesamtstrafe und über die Kosten des Verfahrens einschließlich des Rechtsmittelszuges, soweit darüber nicht befunden ist, wird die Sache an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter, gemeinschaftlich begangener genossenschaftlicher Untreue (§ 146 GenG), teilweise in Tateinheit mit fortgesetztem Vergehen nach § 147 GenG, wegen fortgesetzter, gemeinschaftlich begangener Untreue (§ 266 StGB) und wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis, auf die sie die Untersuchungshaft angerechnet hat, sowie zu Geldstrafen von 2.000 DM und 1.000 DM verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur in beschränktem Umfang Erfolg.

Die Verfahrensrügen sind entweder unzulässig, weil sie der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen Tatsachenangabe entbehren, oder sie sind offensichtlich unbegründet.

Auch die Sachbeschwerde greift nicht durch, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzter genossenschaftlicher Untreue (§ 146 GenG) in Tateinheit mit fortgesetztem Vergehen nach § 147 GenG sowie wegen fortgesetzter Untreue (§ 266 StGB) verurteilt worden ist. Hier entspricht die Anwendung der genannten Strafvorschriften auf den festgestellten Sachverhalt dem Gesetz. Ein den Angeklagten belastender Rechtsfehler ist nicht ersichtlich.

Dagegen kann die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO nicht aufrechterhalten werden. Der Vorwurf des Eröffnungsbeschlusses ging dahin, der Angeklagte habe seine Zahlungen eingestellt und sei daher als Mitgesellschafter der offenen Handelsgesellschaft Carl [REDACTED] in Wetzlar für die unordentliche Führung der Handelsbücher dieser Firma auf Grund der genannten Vorschrift strafrechtlich verantwortlich. Die Verteidigung des Angeklagten, bei der Firma [REDACTED] OHG liege keine Zahlungseinstellung vor, sie werde von dem Mitgesellschafter Karl [REDACTED] weitergeführt, hat die Strafkammer nicht als widerlegt angesehen; sie hat sich jedoch aus folgenden Gründen als unerheblich behandelt:

Die Zahlungseinstellung des Angeklagten persönlich sei auch in seiner Eigenschaft als Gesellschafter der Firma [REDACTED] und wegen solcher Verbindlichkeiten erfolgt, für die er auf Grund der ihm als solchem auferlegten persönlichen Haftung mit seinem gesamten Vermögen einzutreten hätte. Sie stehe daher mit dem Geschäftsbetrieb dieses Unternehmens in unmittelbarer Beziehung. Bei dieser Sachlage könne sich der Angeklagte nicht darauf berufen, dass sein Mitgesellschafter seiner Gesellschaftsverpflichtung bisher nachgekommen sei. Da dieser durch den alleinigen Eintritt für sämtliche Gesellschaftsverbindlichkeiten nunmehr selbst Regressgläubiger des Angeklagten geworden und sich daher, was sein Interesse an der Nachprüfung der Buchführung angehe, in derselben Lage befinde wie jeder andere Gläubiger eines illiquiden gewordenen Kaufmanns, stelle zumindest ihm gegenüber die Zahlungseinstellung des Angeklagten eine solche der Gesellschaft dar.

Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Zwar sind im Falle der Zahlungseinstellung oder des Konkurses einer offenen Handelsgesellschaft die Gesellschafter bei Vorliegen einer der in § 240 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 KO aufgeführten Voraussetzungen als Schuldner strafrechtlich verantwortlich. Diese Verantwortlichkeit ist aber nur gegeben, wenn die Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hat oder über ihr Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist. Solange dies nicht geschehen ist, fehlt es an der Voraussetzung, von der die Anwendbarkeit des § 240 KO abhängt. Wenn auch die offene Handelsgesellschaft keine juristische Person im Rechtssinne ist, so ist ihr doch in § 124 HGB eine weitgehende rechtliche Selbständigkeit eingeräumt; insbesondere kann sie vor Gericht klagen und verklagt werden. Hierauf beruht auch, dass gemäß § 209 Abs. 1 KO im Falle ihrer Zahlungsunfähigkeit ein selbständiges Konkursverfahren stattfindet, von dem das übrige Vermögen der Gesellschafter nicht erfasst wird. Daraus folgt, dass umgekehrt von der Zahlungseinstellung eines Gesellschafters persönlich oder von der Eröffnung des Konkursverfahrens über sein Vermögen die offene Handelsgesellschaft in konkursrechtlicher Hinsicht ebensowenig unmittelbar betroffen wird. Insofern ist die offene Handelsgesellschaft wie eine eigene Rechtspersönlichkeit zu behandeln. Infolgedessen kann die Zahlungseinstellung eines Gesellschafters nicht, wie die Strafkammer meint, mit einer Zahlungseinstellung der Gesellschaft gleichgesetzt werden. Hieran ändert auch nichts, dass ein Mitgesellschafter durch sein Eintreten für sämtliche Gesellschaftsverbindlichkeiten möglicherweise einen Regressanspruch gegen den Gesellschafter erlangt, der seine Zahlungen eingestellt hat.

Demnach kann der Angeklagte, da nach seiner unwiderlegten Einlassung die Firma [REDACTED] OHG ihren Zahlungsverpflichtungen weiterhin nachkommt, für die unordentliche Buchführung dieser Gesellschaft gemäß § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO nicht zur Verantwortung gezogen werden. Den Erörterungen des Urteils zu dem Verteidigungsvorbringen des Angeklagten muss ferner entnommen werden, dass auch in einer neuen Hauptverhandlung mit abweichenden, die Einlassung des Angeklagten widerlegenden Feststellungen nicht zu rechnen ist. Unter diesen Umständen ist der Senat gemäß § 354 Abs. 1 StPO befugt, in der Sache selbst zu entscheiden und den Angeklagten unter Aufhebung der Verurteilung aus § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO von dem hierauf gegründeten Vorwurf mit der Kostenfolge aus § 467 Abs. 1 und 2 StPO freizusprechen.

Die Aufhebung des Urteils in diesem Punkt hat auch den Wegfall der Gesamtstrafe zur Folge. Im Übrigen gibt die Strafzumessung zu Beanstandungen keinen Anlass. Vor allem ist es bei der geringen Höhe der für das Konkursvergehen erkannten Einzelstrafe von zwei Monaten Gefängnis ausgeschlossen, dass durch sie die wegen der anderen Vergehen ausgesprochenen Einzelstrafen von drei Jahren sowie von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis in ihrem Ausmaß zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst sein könnten. Dasselbe gilt für die daneben festgesetzten Geldstrafen.

Die Sache braucht daher nur zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe aus den beiden bestehengebliebenen Einzelstrafen sowie zur Entscheidung über die Kosten des Verfahrens einschließlich des Rechtsmittelszuges, soweit darüber nicht befunden ist, an das Landgericht zurückverwiesen zu werden.

Die weitergehende Revision ist als unbegründet zu verwerfen.