Revision: Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung aufgehoben (§23 StGB)

I m N a m e n d e s V o l k e s

In der Strafsache gegen den Anstreichermeister Josef █████ aus ██ (Kreis ████), dort geboren am ███████ 1896, wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. November 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████████ der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt Dr. ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 20. Juli 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit ihm Strafaussetzung zur Bewährung versagt ist. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen zweier Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt.

Der Angeklagte hat, wie er zugibt, im Frühjahr 1954 die damals elfjährige Hilde ███ innerhalb weniger Tage nacheinander einmal in seiner Wohnung, einmal im Walde beim Holzsammeln dazu bestimmt, ihm zuzusehen, während er vor ihr bis zum Samenerguss onanierte. Er tat dies, um seine eigene Geschlechtslust zu befriedigen. Das Alter des Kindes war ihm bekannt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist nur zum Teil begründet.

I. Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

1. Der Eröffnungsbeschluss stellt den Vorfall im Wald anders dar. Danach war der Angeklagte verdächtig, das Kind aufgefordert zu haben, seinen Geschlechtsteil in den Mund zu nehmen, und ihm dafür 50 Pf versprochen zu haben; das Kind habe dieses Ansinnen abgelehnt. Diese Tat wird als Versuch der Vornahme unzüchtiger Handlungen mit Hilde beziehungsweise der Verleitung zur Vornahme oder Duldung unzüchtiger Handlungen bezeichnet. Nach der Niederschrift über die Hauptverhandlung wurde der Angeklagte darauf hingewiesen, dass er auch „im Falle 2“ wegen eines vollendeten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 bestraft werden könne. Die Revision hält § 265 Abs. 1 StPO für verletzt, weil dieser Hinweis, wie auch schon der Eröffnungsbeschluss, nicht habe erkennen lassen, welche der mehreren „Begehungsformen“ des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB dem Angeklagten zum Vorwurf gemacht werde. Diese Rüge ist im vorliegenden Falle nicht berechtigt. § 265 Abs. 1 StPO will den Angeklagten davor schützen, dass er durch die Beurteilung des Sachverhalts, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legt, überrascht wird und Möglichkeiten der Verteidigung ungenutzt lässt, wenn die Möglichkeit besteht, dass er auf Grund eines anderen Strafgesetzes verurteilt wird, als des in dem Eröffnungsbeschluss angeführten. Der Eröffnungsbeschluss nannte alle drei Möglichkeiten der Verwirklichung des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB; daher ist es keine Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes, dass das Urteil eine davon bei dem jetzt festgestellten Sachverhalt für gegeben hält. Der Vorsitzende hat sich daher mit Recht auf den Hinweis beschränkt, dass der Angeklagte auch im zweiten Falle statt wegen Versuchs – wegen eines vollendeten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB bestraft werden könne.

2. Auch § 244 Abs. 2 StPO ist nicht verletzt. Damit, dass eine im Laufe der Beweisaufnahme gehörte Person vernommen worden sei, kann diese Rüge nicht begründet werden (BGHSt 4, 126). Daher ist die Revision unzulässig, soweit sie ausführt, das Gericht habe durch zusätzliche Befragung des Angeklagten klären müssen, ob er in beiden Fällen aus einem einheitlichen Gesamtvorsatz heraus gehandelt habe. Soweit die Revision eine weitere Aufklärung zur Frage des öffentlichen Interesses im Sinne des § 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB vermisst, gibt sie nicht an, welcher Beweismittel der Tatrichter sich dazu hätte bedienen sollen, und ist daher unzulässig (BGHSt 2, 168).

II.

Der Schuldspruch ist entgegen der Meinung der Revision rechtlich bedenkenfrei. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Angeklagten in beiden Fällen wegen vollendeter Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB bestraft hat. Das Urteil des 1. Strafsenats (BGHSt 7, 48), auf das die Revision hinweist, betrifft einen Fall, in dem das Kind entgegen der Absicht des Täters von dessen unzüchtigem Tun alsbald wegging. Hier aber hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte das Kind in beiden Fällen zum geflissentlichen Betrachten seiner unzüchtigen Handlungen bestimmt und dass das Kind während des ganzen Vorganges zugesehen hat.

Auch sonst ergibt die sachliche Nachprüfung des Schuldspruchs keine Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten. Das gleiche gilt mit Ausnahme der Anwendung des § 23 StGB für den Strafausspruch.

Die Begründung, mit der das Landgericht dem Angeklagten die Strafaussetzung zur Bewährung versagt, gibt aber zu rechtlichen Bedenken Anlass. Die Strafkammer bejaht ausdrücklich, dass die Persönlichkeit des Angeklagten und sein Vorleben in Verbindung mit seinem Verhalten nach der Tat erwarten lassen, dass er in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird, und dass eine Wiederholung gleicher oder ähnlicher Straftaten von ihm nicht zu befürchten ist (§ 23 Abs. 2 StGB). Der gesetzgeberische Grund der ganzen Vorschrift ist die Erwägung, dass die Vollstreckung kurzfristiger Freiheitsstrafen in der Regel der Wiedereingliederung des Täters in die Rechtsgemeinschaft größere Hindernisse bereitet, als der Schwere der Tat entspricht.

Daher wird in § 23 Abs. 2 StGB die Frage in den Vordergrund gestellt, ob die Persönlichkeit des Angeklagten die Gewähr dafür bietet, dass er in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird. Von diesem Hauptzweck der Vorschrift her gesehen, bedarf die Versagung der Strafaussetzung mit Rücksicht auf das öffentliche Interesse an einer Strafvollstreckung dann besonders sorgfältiger Prüfung und der Begründung mit Tatsachen, wenn, wie hier, nach der Überzeugung des Gerichts die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 StGB zweifelsfrei erfüllt sind und die Tat so milde beurteilt wird, dass das Gericht für jeden der beiden Fälle die gesetzliche Mindeststrafe für ausreichend hält.

Die Strafkammer hält die Strafvollstreckung für im öffentlichen Interesse erforderlich, weil im Bezirk des Landgerichts die Verbrechen dieser Art „in der letzten Zeit in so erschreckendem Maße zugenommen haben, dass aus Gründen der Abschreckung eine schärfere Ahndung dieser Verbrechen gefordert werden muss“.

Derartige knappe Begründungen für das öffentliche Interesse an der Strafvollstreckung finden sich nach der Erfahrung des Senats in zahlreichen Urteilen der Landgerichte. Sie legen die Besorgnis nahe, dass sie rein formelhaft sind und in Wahrheit die Auffassung umschreiben, bei bestimmten Arten strafbarer Handlungen (z. B. Sittlichkeitsverbrechen, Meineid, Fahrerflucht, Trunkenheit am Steuer) sei grundsätzlich die Strafe nicht zur Bewährung auszusetzen. Das aber wäre fehlerhaft (BGHSt 6, 298). Daher musste die Strafkammer auch hier die Tatsachen angeben, aus denen sich die „erschreckende Zunahme“ der betreffenden Verbrechen in einem bestimmten Zeitraum ergibt (1 StR 482/54 vom 8. März 1955). Die Abwägung der in der Persönlichkeit des Angeklagten liegenden und für eine Strafaussetzung sprechenden Gründe gegen die Gesichtspunkte, die für die Bejahung eines öffentlichen Interesses an der Strafvollstreckung sprechen, ist auch aus der Begründung der Urteilsgründe nicht genügend erkennbar und daher auch nicht nachprüfbar, wonach die Wirkung des Strafaussprachs allein zur Abschreckung anderer möglicher künftiger Rechtsbrecher „und zur Sühne der Tat unter Berücksichtigung des nicht geringen Schuldmaßes des Angeklagten und der sonstigen Gesamtumstände der Tat“ nicht ausreicht. Was unter den „sonstigen Gesamtumständen“ verstanden werden soll, ist nicht ersichtlich. Bei der Strafzumessung ist allein der Umstand, dass der Angeklagte ein geordnetes Familienleben führt und seine Ehefrau ihm in sexueller Hinsicht keinen Wunsch versagt hat, als Grund dafür angegeben, dass das Maß seiner Schuld nicht gering sei. Alle sonstigen Tatumstände werden als Strafmilderungsgründe behandelt, insbesondere, dass der Angeklagte bei dem schon durch mangelnde Erziehung im Elternhause verwahrlosten Kinde leichtes Spiel hatte, so dass ein „über den Inhalt der Strafbestimmung hinausgehender“ seelischer oder körperlicher Schaden bei ihm nicht eingetreten ist, und dass es zu irgendwelchen Handlungen am Körper des Kindes nicht gekommen ist.

Das Urteil enthält auch nichts darüber, ob die Taten des Angeklagten weiteren Kreisen der Bevölkerung bekannt geworden sind. Wäre das nicht der Fall, so könnte der Gedanke der Generalprävention („Allgemeinabschreckung“) wesentlich an Gewicht verlieren.

Nach allem besteht die Möglichkeit, dass die Strafkammer bei der Abwägung der nach § 23 Abs. 2 StGB für die Strafaussetzung sprechenden Gründe mit den Umständen, die nach § 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB die Strafvollstreckung erforderlich machen könnten, den Begriff des öffentlichen Interesses und sein Verhältnis zum Hauptzweck der Vorschrift verkannt hat. Daher musste der Teil des Urteils aufgehoben werden, der dem Angeklagten die Strafaussetzung versagt.