Nebenkläger Hauptzollamt: Antrag auf selbständiges Einziehungsverfahren; Organvertreter nicht Zeugen

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StGB 1954 § 13; StPO § 450

In der Strafsache gegen

1. den Vertreter ████ (Schweiz), dort geboren am ███ ███ ██, 2. ███ ██████ ██ Karlsteinz ███ ███, geboren am ██,

wegen Abgabenhinterziehung und in dem selbständigen Einziehungsverfahren, Einziehungsbeteiligtes: Firma Beck & Co AG, ███,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25. Mai in der Sitzung vom 26. Mai 1956, an der teilgenommen haben:

Dr. Baldus, Senatspräsident als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Hoepner,

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███████, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██ ██,

Das Hauptzollamt kann als Nebenkläger die Durchführung des selbständigen Verfahrens beantragen. Dies kann auch durch Handlungen, die den Willen deutlich erkennbar machen, geschehen (im Anschluss an BGHSt 7, 356).

Ist Einziehungsbeteiligter eine Aktiengesellschaft, so können ihre Vorstandsmitglieder nicht als Zeugen gehört werden.

Aktenzeichen: 2 StR 322/55

Urteil des BGH vom 26. Mai 1956

Auf die Revision des Nebenklägers, des Hauptzollamtes Köln-Mitte, wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 21. Mai 1954 mit den Feststellungen aufgehoben

1.) im Strafausspruch und Gesamtstrafausspruch, soweit die Angeklagten verurteilt sind, 2.) hinsichtlich der Einziehung von 724 kg Margarine.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Nebenklägers verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagten benutzten im Jahre 1949 die Liebesgabenspendenaktion des Auslandes für die notleidende deutsche Bevölkerung, um Befreiung von Abgaben für Lebensmittel, die als angebliche Geschenksendungen ausländischer Spender eingeführt wurden, zu erlangen und die hochwertigen Lebensmittel gewinnbringend auf dem schwarzen Markt zu verkaufen.

Die Strafkammer hat verurteilt:

Den Angeklagten LC____), unter Freisprechung im Übrigen, wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung zu sechs Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 5.000 DM, ersatzweise für je 250 DM einen Tag Gefängnis;

den Angeklagten von der ██ wegen gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung in zwei Fällen, davon in einem Falle fortgesetzt handelnd, zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 300 DM, ersatzweise für je 30 DM ein Tag Gefängnis, sowie zu einer weiteren Geldstrafe von 5.000 DM, ersatzweise für je 250 DM ein Tag Gefängnis, außerdem beide zur Leistung von Wertersatz.

Durch dasselbe Urteil hatte die Strafkammer die früheren Mitangeklagten ███ ███ a.D. HC), ███ und O(___) freigesprochen, den früheren Mitangeklagten ███ wegen fortgesetzter Abgabenhinterziehung, die früheren Mitangeklagten ███ und ████ unter Freisprechung im Übrigen wegen Abgabenhinterziehung, ████ in zwei Fällen, verurteilt.

Auf Grund der strafbaren Handlungen des ███ hatte sie einen Teil der sichergestellten Lebensmittel, die von der Firma ███ Co, S.A. KD, eingeführt und deren Eigentum waren, eingezogen.

Das Hauptzollamt ████ hat als Nebenkläger Revision in Richtung gegen sämtliche Angeklagten im vollen Umfang eingelegt. Nach Einlegung der Revision hat die Strafkammer das Verfahren gegen die früheren Mitangeklagten nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 eingestellt. Der Einstellungsbeschluss ist rechtskräftig geworden. Das persönliche Strafverfahren gegen diese Mitangeklagten ist daher erledigt und die Revision insoweit nichtig. Inwieweit auf die Revision das Verfahren als selbständiges Verfahren wegen der Einziehung fortgeführt ist, ist später zu erörtern.

Die Revision rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts. Sie hat zum Teil Erfolg.

Strafbare Handlungen im Zusammenhang mit Lieferungen der Firma BCJ& Co, AG BCD.

Taten der Angeklagten IC) und von der HC).

1.) Nach den Feststellungen haben die Angeklagten ███ und von der ███ von Mitte März bis Juni 1949 durch den früheren Mitangeklagten KC) bei der Zollbehörde veranlasst, dass die Einfuhr erheblicher Lebensmittelmengen durch die Firma BCD& Co, so von 77.602,3 kg Rohkaffee, 1.107,2 kg Röstkaffee, 10.071,5 kg Reis, 87.514 kg Schokolade, 28.514,5 kg Kakao, 18.644 kg Schmalz u.a., von Abgaben freigeschrieben wurde.

Diese Lebensmittel waren von dem früheren Mitangeklagten BC_) an das Auslieferungslager des KC) in ████ CD und an ein Transitlager in DC_____—_) gesandt worden. Der Zollbehörde wurde vorgespiegelt, es handle sich um Spenden der Organisation ███████████ „Schweizerisches Patronatskomitee“ für das ██ ███████████████ im Namen des KC). Die Angeklagten wussten, dass das Patronatskomitee seine frühere Zusage, die Lebensmittel zu zahlen und dem ██ zu spenden, zurückgenommen hatte, und wollten sie nun zum Teil für Geschenkpakete, im Übrigen aber auf dem schwarzen Markt absetzen, um sich laufend Einnahmen zu verschaffen.

Die Annahme der Strafkammer, die Angeklagten hätten sich dadurch einer gemeinschaftlichen, fortgesetzten, gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung schuldig gemacht, ist rechtsirrtumsfrei. Eine Abgabenhinterziehung hat die Strafkammer hierbei verneint hinsichtlich der Lebensmittel, die von den Angeklagten in 28.000 Geschenkpaketen an das ██████ ███ unentgeltlich abgegeben wurden. Es handelt sich hier um folgende Mengen:

4.375 kg Rohkaffee, 500 kg Schokolade, 11.045,5 kg Reis, 25.313,8 kg Zucker und 18.881,5 kg Teigwaren.

Zu Recht beanstandet die Revision dies als rechtlich fehlerhaft. Voraussetzung für die Anerkennung als Liebesgabensendung und für die Freistellung von Abgaben nach den einschlägigen Vorschriften der JEIA und der Zollverwaltung war nicht nur, dass die Lebensmittel vom Ausland eingeführt, sondern dass sie von einem Spender im Ausland bezahlt wurden. Hier wollten jedoch die Angeklagten im Einvernehmen mit dem früheren Mitangeklagten Oskar BC_D der Lieferfirma KOE Co in BCD die eingeführten Waren aus den Einnahmen der Schwarzmarktgeschäfte mit ihnen bezahlen. Ohne rechtliche Bedeutung ist hierbei, dass die Angeklagten einen Teil der Lebensmittel, die sie ebenfalls selbst bezahlten, zur Tarnung ihrer Schwarzmarktgeschäfte unentgeltlich an das ██ ███████████████████ gaben. Die Angeklagten haben sich somit auch hinsichtlich dieser Lebensmittelmengen einer gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung schuldig gemacht. Das Revisionsgericht konnte von sich aus diese Entscheidung treffen. Einer Änderung des Strafausspruchs bedurfte es insoweit nicht, da die Angeklagten wegen fortgesetzter, gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung verurteilt sind und die Hinterziehung der Abgaben für die Lebensmittel in den 28.000 Geschenkpaketen ein Teilakt der fortgesetzten Handlung ist, wie bereits Anklage und Eröffnungsbeschluss angenommen haben.

Jedoch muss das Urteil im Strafausspruch und somit auch im Gesamtstrafausspruch aufgehoben werden, da sie durch den Rechtsfehler beeinflusst sein können. Die Aufhebung erstreckt sich auf den Ausspruch über den Wertersatz, den die Angeklagten zu leisten haben. Bei der neuen Entscheidung wird die Strafkammer hierbei zu berücksichtigen haben, dass auf Wertersatz nicht zu erkennen ist, soweit sie unter Umständen weitere Lebensmittel als bisher einzieht.

Einer Einstellung auf Grund des § 3 StFrG 1954 steht nach den bisherigen Feststellungen bereits § 9 Abs. 2 entgegen.

2.) Freispruch

Den Angeklagten hat die Strafkammer mangels Beweises freigesprochen, soweit ihm die Anklage eine Mitwirkung bei den ██████████ Handlungen der ███ GCs und ████ hinsichtlich der Waren in dem früheren Auslieferungslager ██ zur Last legte. Der Angeklagte bestritt hier jede Kenntnis und Beteiligung. Die Strafkammer hat unter Würdigung der Aussagen der übrigen Angeklagten und Zeugen seine Einlassung nicht für widerlegt gehalten.

Weiter hat die Strafkammer den Angeklagten freigesprochen, soweit ihm eine strafbare Handlung hinsichtlich des Auslieferungslagers in Karlsruhe, dessen Leitung die Firma „GoC___)“ hatte, vorgeworfen wurde. Auch hier hat sie seine Einlassung nicht für widerlegt erachtet, er habe sich um die Geschäfte mit den Waren aus diesem Lager nicht gekümmert und damit nichts zu tun gehabt.

Die Revision, die im vollen Umfang eingelegt ist, greift hier nur unzulässigerweise die Feststellungen und die Beweisführung des Tatrichters an. Soweit sich die Rüge, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, auch hierauf bezieht, ist sie unbeachtlich, da die Revision nicht die einzelnen Beweismittel bestimmt angibt, die die Strafkammer hätte benutzen müssen. Insoweit ist die Revision daher unzulässig.

3.) Mithaftung der Firma BC) Co, S.A. BC )°

Die Strafkammer hat es abgelehnt, die Firma BCD & Co, § 416 RAbgO für Geldstrafen und Verfahrenskosten haftbar zu erklären, soweit die Angeklagten KC) und von der ████ verurteilt worden sind. Hiergegen wendet sich die Revision des ███████████████. Da das Urteil gegen die Angeklagten ███ und von der ██ ███ im Strafausspruch aufgehoben wird, hat die Strafkammer in der neuen Verhandlung wieder zu prüfen, ob die nebenbeteiligte Firma haftet. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass die bisherigen Feststellungen entgegen der Ansicht der Strafkammer es nicht rechtfertigen, eine solche Haftung bei ██ ██ zu verneinen.

Der frühere Mitangeklagte BC hatte bereits 1948 den Angeklagten ████████ mit der Leitung seines Büros und Lagers in 3X0) beauftragt, über die er Geschenkpakete nach Frankreich bis zum Verbot durch die französische Regierung im Oktober 1948 versandte. Als die Firma █████ Co sich dem Liebesgabengeschäft mit Deutschland zuwandte und Oskar ███ in Frankfurt ein Auslieferungslager errichtete, schloss der Angeklagte IC) für die Firma 30D Co den Vertrag mit dem als Leiter des Auslieferungslagers bestellten ███.

Auch wurde nach dem Tode des ███ zur Weiterführung nach ███ ███ bestellt. Der Inhaber der Speditionsfirma ██ in █████ ist mit ███ in Verbindung getreten, um in das Liebesgabengeschäft der Firma ███ & Co einzusteigen. ██ ██ hat hierauf dem früheren Mitangeklagten ███ vorgeschlagen, das Lager des ███ als Auslieferungslager zu benutzen, worauf ████ durch einen entsprechenden Vertrag mit K_D abschloss. ███ war es weiter, der die Verbindung mit dem █████████████████ in ███ herstellte, mit dem schweizerischen Patronatskomitee verhandelte und eine, wenn auch später wieder rückgängig gemachte, Zusage über Geschenksendungen im Werte von 60.000 DM erreichte. Der frühere Mitangeklagte 3C_ hat auch ███ mit der alleinigen Abwicklung des ersten Geschenkpakets, nämlich der Lieferung von 900 Geschenkpaketen, beauftragt und ihm weitgehende Mitwirkung bei der Durchführung der weiteren Geschäfte ermöglicht. ██████ hat u.a. die Rechnungsbeträge auf das Konto der Firma BC_ SoA überwiesen und mit von der HC) die Freischreibung der Waren durch den früheren Mitangeklagten KC_D bewirkt.

Hiernach kann es kaum zweifelhaft sein, dass der Angeklagte Bevollmächtigter der Firma RKOe& Co im Sinne der §§ 102 ff., 107, 416° Abs 1 RAbgO war. Der Begriff des Bevollmächtigten ist hierbei weiter auszulegen, als das dem bürgerlichen Recht entspricht. Als solcher ist auch der verdeckte Stellvertreter und darüber hinaus jeder anzusehen, den der Auftraggeber tatsächlich dazu bestellt, Handlungen im Rechtssinne für ihn vorzunehmen, und ihn dadurch in die Lage versetzt, über Vermögensstücke des Auftraggebers tatsächlich oder rechtlich zu verfügen (RGSt 72, 240, 245).

Die Strafkammer stellt zwar nur fest, dass der frühere Mitangeklagte Oskar █████ nicht auch die Firma ████ Co, IC____ beauftragt hat, bei der Abwicklung der Liebesgabengeschäfte mitzuwirken und insbesondere auch die Freischreibung von Abgaben beim Finanzamt zu erreichen. Nach dem Urteil hatte jedoch die Firma dem Mitangeklagten Oskar BC____) umfassende Handlungsfreiheit eingeräumt, ihm demnach die tatsächliche Machtstellung anvertraut, für sie zu handeln.

Bei dem Umfang der Geschäfte entsprach es aber offensichtlich dem Sinn dieses Auftrages, dass █████ damit auch ermächtigt sein sollte, durch Untervollmacht einen anderen, hier ███, ebenfalls zum Bevollmächtigten der Firma zu bestellen und so eine Beziehung zwischen ihr und IC____) zu begründen, aus der besondere Rechte und Pflichten erwuchsen. Ist dies der Fall, sind die Voraussetzungen des § 416 Abs 1 RAbgO gegeben (RGSt 73, 123; 74, 368). Die Nebenbeteiligte haftet dann, auch wenn sie selbst die Tat des IC) nicht durch eigenes Verschulden ermöglicht hat (RGSt 13, 292; BGHSt 2, 320, 323).

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Angeklagte hierbei nicht etwa nur gelegentlich der Ausführung seiner Obliegenheiten die Verfehlung begangen hat, was die Strafkammer rechtlich fehlerhaft bei dem früheren Mitangeklagten ████ angenommen hatte. Er wirkte bei der Abwicklung der als Liebesgabensendungen getarnten Geschäfte mit. In unmittelbarem Zusammenhang damit stand die Befreiung von den Abgaben, die nötig war, um die beabsichtigten Schwarzmarktgeschäfte tätigen zu können. Wenn auch die deutschen Transportunternehmer gegenüber den Zollbehörden zur Innehaltung und Überwachung der Abgabenbestimmungen verpflichtet waren, verhandelte der Angeklagte doch mit Einverständnis des früheren Mitangeklagten BC_) zusammen mit dem früheren Mitangeklagten KC_) mit den Beamten der Zollbehörde und veranlasste durch den gutgläubigen EC_) die Freischreibung von Abgaben. Er erweckte dabei den Anschein ordnungsgemäßer Liebesgabensendungen, was ihm nur auf Grund der ihm von Oskar BC_) eingeräumten Stellung möglich war; damit hat er die Tat bei Ausführung seiner Obliegenheiten begangen (RGSt 74, 368).

Falls die Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung dazu kommt, eine Haftung der Firma ████ & Co zu bejahen, trifft diese aber nur die gegen den Angeklagten LC) ausgesprochene Geldstrafe und die hierauf treffenden Verfahrenskosten; nicht auch den Wertersatz (RGSt 71, 2, 43; 74, 368, 370).

Im Übrigen muss die Strafkammer, auch wenn sie verneint, dass IC____) Bevollmächtigter sei, prüfen, ob er nicht Angestellter des Oskar ████████ und ob nicht eine Haftung der Firma in diesem Falle nach § 416 Abs 2 RAbgO besteht, da Oskar X__) nicht die erforderliche Sorgfalt bei der Auswahl und Beaufsichtigung aufgewandt hat. Dass dieser selbst zum Teil an den Taten des ██ beteiligt war, würde die Haftung der Firma nicht ausschließen (RFHEBL 3957; Balye).

Bei der neuen Verhandlung hat der Nebenkläger Gelegenheit, die ihm notwendig erscheinenden Beweisanträge zu stellen, insbesondere darüber, dass der Präsident des Verwaltungsrates der Firma ███ & Co dem Angeklagten IC____) schriftliche Vollmacht erteilt hat, über die Warenbestände des Auslieferungslagers des KC_) in K_______) zu verfügen; insoweit hätte auch die Aufklärungsrüge Erfolg gehabt, da die Frage der Vollmachtserteilung durch den Präsidenten des Verwaltungsrates der Firma 3(_)& Co von erheblicher Bedeutung für die Entscheidung sein kann.

Hinzuweisen ist dabei, dass, wie die Revision zutreffend vorträgt, die Mitglieder des Verwaltungsrates der Firma ████ & S.A. nicht als Zeugen vernommen werden können, soweit die Firma von dem Verfahren betroffen wird. Personen, welche für die Geldstrafen und Kosten haften, die dem Täter oder einem Teilnehmer auferlegt werden, oder die ein Recht an den der Einziehung unterliegenden Gegenständen haben, sind nach § 442 RAbgO als Nebenbeteiligte im Verfahren beizuziehen (§§ 422). Sie haben dabei nach § 431 Abs 3 StPO die Befugnisse eines Angeklagten (RGSt 69, 32).

Der Nebenbeteiligte ist demnach, jedenfalls soweit sich das Verfahren gegen ihn richtet, Partei. Dies schließt schon begrifflich aus, dass er Zeuge sein kann (RGSt 46, 88; 69, 32; 37). Hier ist Nebenbeteiligte eine schweizerische Aktiengesellschaft. Der Verwaltungsrat dieser Gesellschaft hat sie, gleich wie der Vorstand einer deutschen Aktiengesellschaft, auch gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten (§§ 707, 712, 717 ff., 721; schweiz. OR Steiger, Recht d. Akt.G. d. Schweiz S. 209, 227). Die Mitglieder des Verwaltungsrates können daher in dem Verfahren, in dem die Aktiengesellschaft die Stellung eines Einziehungsbeteiligten hat, nicht Zeugen sein.

Hinsichtlich des Angeklagten von der █████ enthält das Urteil keine ausreichenden Feststellungen über seine Stellung und über seine Befugnisse. Die Strafkammer wird daher insoweit den Sachverhalt weiter aufzuklären und hiernach zu entscheiden haben, ob die nebenbeteiligte Firma auch für die gegen den Angeklagten von der HC) ausgesprochene Geldstrafe und die hierauf treffenden Verfahrenskosten zu haften hat.

Einer Aufhebung des Urteils bedurfte es insoweit nicht, da das Landgericht die Strafen neu festsetzen und dabei über die hiervon abhängige Haftung der Nebenbeteiligten entscheiden muss.

4.) Einziehung

Die Strafkammer hat von den im Lager ███ ███ █████████ und KC_) beschlagnahmten Lebensmitteln, die von der Firma K_D& Co eingeführt und deren Eigentum waren, einen geringen Teil eingezogen, hinsichtlich dessen sie eine Abgabenhinterziehung des früheren Mitangeklagten Oskar ████ für erwiesen hielt. Die Einziehung der weiteren beschlagnahmten Waren hat sie abgelehnt, desgleichen die Einziehung der in Auslieferungslager KC____) beschlagnahmten Bestände, da sie insoweit eine strafbare Zoll- oder Steuerverfehlung des früheren Mitangeklagten Oskar ████ verneint.

Für eine Einziehung von Waren, die Gegenstand der den übrigen früheren Mitangeklagten vorgeworfenen strafbaren Handlungen waren, hat sie die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Die Revision beanstandet, dass nicht sämtliche beschlagnahmten Waren eingezogen wurden. Sie meint, die Strafkammer habe zu Unrecht angenommen, dass der frühere Mitangeklagte BC) hinsichtlich der weiteren, nicht eingezogenen Lebensmittel sich keiner Abgabenhinterziehung schuldig gemacht habe. Außerdem habe sie rechtlich fehlerhaft eine Einziehung auf Grund der Taten des Liderach abgelehnt.

a) Selbständiges Verfahren

Das Verfahren gegen den früheren Mitangeklagten Oskar BC und die anderen Mitangeklagten, außer IC) und von der HC, ist nach Einlegung der Revision auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1954 eingestellt worden. Von dem Straferlass und der Einstellung wird jedoch die Maßnahme der Einziehung nicht berührt. Sie wird in einem selbständigen Verfahren angeordnet, das sich nach §§ 430 ff. StPO richtet. Anhängige Verfahren werden insoweit weitergeführt (§ 135 Abs. 1, 2, 4, 5 StFrG). Dies gilt auch für das Revisionsverfahren.

Voraussetzung für die Weiterführung des Verfahrens ist nach § 430 Abs. 1 StPO, dass die Staatsanwaltschaft den Antrag stellt oder wenigstens ihren Willen zur Durchführung der Einziehung zu erkennen gibt (BGH in NJW 1953, 874 und BGHSt 7, 356).

Hier hat nur das Hauptzollamt als Nebenkläger, nicht auch die Staatsanwaltschaft, Revision eingelegt.

Ob auch der Nebenkläger die Weiterführung des Verfahrens selbständig beantragen kann, hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14. Juni 1955 (BGHSt 7, 356) offengelassen. Dies ist jedenfalls zu bejahen, wenn das Hauptzollamt Nebenkläger ist.

Das Hauptzollamt gilt nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 FVG als Finanzamt im Sinne der Reichsabgabenordnung. Es hat demnach gleich dem Finanzamt nach §§ 467 Abs. 1, 472 RAbgO die Rechte eines Nebenklägers und im Falle des § 472 Abs. 2 sogar „dieselbe Stellung wie die Staatsanwaltschaft“. Diese Befugnis, sich am Strafverfahren zu beteiligen, ist ihm nicht zur Geltendmachung eigener Belange eingeräumt; es ist dadurch vielmehr ähnlich wie die Staatsanwaltschaft zu einem gerichtsverfassungsmäßigen Glied der staatlichen Strafverfolgungsbehörden bestellt und als solches berufen, in der Stellung eines Nebenklägers, unter Umständen sogar als Ankläger, zur Vertretung allgemeiner gesetzlicher Belange an der Steuerstrafrechtspflege mitzuwirken (RGSt 60, 159). Dementsprechend ist ihm aber auch das Recht zuzuerkennen, ebenso wie die Staatsanwaltschaft die Weiterführung des selbständigen Verfahrens zur Entscheidung über die Einziehung in einem Steuerstrafverfahren selbständig zu beantragen und herbeizuführen.

Eine Überleitung in das selbständige Verfahren ist nach dem Gesetz erst nach Einstellung des Verfahrens möglich. Das Hauptzollamt hat seine vor der Einstellung des Verfahrens eingelegte Revision nach der Einstellung aufrechterhalten, jedoch keine ausdrückliche Erklärung abgegeben, dass es die Fortführung des Verfahrens zum Zwecke der Einziehung beantragt. Mit seiner Revision erstrebt es aber vor allem die Einziehung aller beschlagnahmten Waren. Es legt eingehend dar, dass nach seiner Auffassung bei der gegebenen Sachlage das Gesetz eine Einziehung sämtlicher beschlagnahmter Waren rechtfertige und dass die Strafkammer hiervon rechtlich fehlerhaft abgesehen habe. Es hebt hierbei hervor, dass es sich nach seiner Ansicht um einen der größten Schmuggelfälle handle, bei dem die Zollbefreiung für Geschenksendungen ausländischer Spender missbräuchlich in Anspruch genommen wurde. Gerade wegen der Bedeutung des Verfahrens und des Umfanges der Schmuggelgeschäfte hält es die Einziehung der sichergestellten erheblichen Warenmengen auch für notwendig. Diesem gesamten Prozessverhalten ist aber klar die stillschweigende Erklärung des Hauptzollamtes zu entnehmen, dass es nach der Einstellung des persönlichen Strafverfahrens die Fortführung des selbständigen Verfahrens wegen der Einziehung will. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 1955 (BGHSt 7, 356) steht nicht entgegen. Sie fordert nur, dass die Staatsanwaltschaft oder, wie hier der Nebenkläger, nach der Einstellung des persönlichen Verfahrens nach pflichtgemäßem Ermessen prüft, ob der Antrag auf Fortführung im selbständigen Verfahren geboten ist und hiernach seinen Entschluss dem Gericht kundgibt, schließt aber nicht aus, dass dies auch stillschweigend durch Handlungen, die den Willen des Berechtigten deutlich erkennbar machen, geschehen kann (s. auch BGH in NJW 1953, 874).

Allerdings hat der Nebenkläger seine Ausführungen darauf beschränkt, dass er, abgesehen von dem Angeklagten █████████, gegen den das Strafverfahren noch anhängig ist, eine Einziehung auf Grund der Steuervergehen des früheren Mitangeklagten BC_) begehrt, da er nur sie als eine ausreichende Grundlage für diese Maßnahme hält. Demnach bezieht sich der Antrag auf Fortführung des selbständigen Verfahrens nur auf ihn, nicht auch auf die anderen früheren Mitangeklagten.

Grundlage hierfür ist die Feststellung, dass strafbare Abgabenhinterziehung vorliegt. Es ist daher zu prüfen, ob die Strafkammer zu Recht eine weitere Schuld des früheren Mitangeklagten ████████████ und deshalb die Einziehung der übrigen beschlagnahmten Lebensmittel auf Grund seiner Verfehlungen abgelehnt hat. Die Einstellung des Verfahrens steht dieser Prüfung nicht entgegen; denn sie bezweckt nicht die Verurteilung des ████ zu Strafe und Kosten, sondern nur die Feststellung, ob die Voraussetzungen für eine Einziehung vorliegen (RGSt 50, 386, 390).

Zugleich ist auf Grund der Revision aber auch zu untersuchen, ob die bisherige Anordnung der Einziehung rechtlich begründet ist (§§ 301, 390, 397 StPO). Hierbei ist allein zu beanstanden die Einziehung von 724 kg Margarine.

Die Strafkammer hält zu Recht eine Einziehung nur insoweit für möglich, als nach Abzug der Waren, hinsichtlich deren der frühere Mitangeklagte ████ einer Zollhinterziehung nicht zu überführen ist, noch sichergestellte Bestände vorhanden sind. Nach den Feststellungen wurden beschlagnahmt u.a. 724 kg Margarine. Keiner strafbaren Handlung hat sich KU) nach Ansicht der Strafkammer hinsichtlich einer Menge von 750,5 kg schuldig gemacht. Es müssten demnach auch hier, wie die Strafkammer bei Rohkaffee, Zucker und Teigwaren annimmt, sogar Transitbestände an Margarine zur Ausgabe gelangt sein, so dass eine Einziehung des noch vorhandenen Restes an Margarine entfiele. Die Strafkammer wird daher den Sachverhalt in dieser Richtung noch aufzuklären haben. Insoweit ist auch das selbständige Verfahren weiter zu führen.

Dagegen ist die Revision unbegründet, soweit sie die Einziehung weiterer beschlagnahmter Lebensmittel auf Grund der Handlungen des Oskar ████ erstrebt.

Die Strafkammer hat keine strafbare Handlung des früheren Mitangeklagten BC) hinsichtlich der 28.000 ausgegebenen Geschenkpakete angenommen. Bei 900 Paketen ist dies nicht zu beanstanden, da hier BC_) noch nicht wusste, dass das Patronatskomitee keine Zahlung leistete, und alle Auslieferung für ordnungsgemäß hielt. Hinsichtlich der übrigen 27.100 Pakete ist die Auffassung der Strafkammer, eine Abgabenhinterziehung liege nicht vor, rechtlich fehlerhaft, wie bereits oben bei IC) und von der ████ ausgeführt ist. Auf die Einziehung hat dieser Rechtsfehler jedoch keinen Einfluss, da die Ware nicht mehr vorhanden ist und daher nicht mehr eingezogen werden kann.

Die Strafkammer hat weiter verneint, dass K_D sich einer Abgabenhinterziehung schuldig gemacht hat, soweit Lebensmittel entgegen seiner Weisung, sie als Transitgut gesondert zu lagern, als Liebesgabensendung beim Finanzamt gemeldet und freigeschrieben wurden, außerdem bezüglich der Bestände, die der Angeklagte Liderach zur Verdeckung der Fehlmengen aus dem Transitlager DC) in das Lager der Firma █████ in KC. verbringen und freischreiben ließ. Entgegen dem Vorbringen der Revision sind die Erwägungen der Strafkammer hierzu rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Rüge, die Strafkammer habe hier ihre Aufklärungspflicht verletzt, greift nicht durch. Sie ist schon deshalb unbeachtlich, da die Revision nicht die einzelnen Beweismittel bestimmt angibt, deren Benutzung sich der Strafkammer aufdrängen musste. Das Vorbringen, das Gericht habe die vorhandenen Beweismittel nicht voll ausgeschöpft, vermag die Verfahrensrüge nicht zu begründen, da das Revisionsgericht dies nicht nachprüfen kann. Im Übrigen erörtert die Strafkammer eingehend den Wert der Vorermittlungen, insbesondere das frühere Geständnis des Angeklagten von der ZC), hält es aber nicht für eine ausreichende Grundlage einer Verurteilung.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass alle Beteiligten, auch der Nebenkläger, auf die Erhebung weiterer Beweise verzichtet haben. Soweit die Revision die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Tatrichters angreift, ist dies im Revisionsverfahren unzulässig. Darauf, dass der Nebenkläger andere Folgerungen zieht als die Strafkammer, kann die Revision nicht gestützt werden.

Dies gilt auch für die im Auslieferungslager in ███ beschlagnahmten Waren. Auch hier greift die Revision nur unzulässigerweise die Feststellungen und die Beweisführung des Tatrichters an. Die Aufklärungsrüge dringt auch hier nicht durch. Dass sich dem Gericht die Vernehmung des Zeugen StC_ aufdrängte, ist nicht ersichtlich. Dem Vorbringen der Revision über die Aussage dieses Zeugen ist nichts zu entnehmen, was die Annahme der Strafkammer, BC_) sei mit der ordnungswidrigen Verwendung dieser Waren nicht einverstanden gewesen, ausschließt. Der Brief des ████████ an die Firma BC) Co war bereits in der Anklage aufgeführt und somit der Strafkammer bekannt. Dass sie ihn nicht gewürdigt hat, ist nicht ersichtlich. Auf die Behauptung, dass sie den früheren Mitangeklagten ███ nicht auch unter Vorhalt des Briefes befragt habe, kann die Revision nicht gestützt werden (BGH: 4 StR 224/53 vom 1. Oktober 1953).

Die Strafkammer hat somit rechtlich fehlerfrei eine Abgabenhinterziehung des früheren Mitangeklagten BC_ über den von ihr angenommenen Umfang hinaus verneint. Die Einziehung weiterer Waren, als bereits angeordnet, ist daher auf Grund der strafbaren Handlung des KD nicht möglich.

Einer Erörterung, ob BC_ sich einer Steuergefährdung nach § 402 RAbgO schuldig gemacht hat, bedarf es nicht, da diese keine Einziehung ermöglicht.

Gegen den Angeklagten █████ ist das Verfahren noch anhängig. Ob auf Grund seiner Verfehlungen die Einziehung zulässig ist, ist daher in dem gegen ihn noch anhängigen Strafverfahren und nicht im selbständigen Einziehungsverfahren zu entscheiden.

Der Angeklagte hat sich der Abgabenhinterziehung hinsichtlich sämtlicher Lebensmittel im Lager ███████ und KCD schuldig gemacht. Auszuscheiden haben 2.000 kg Margarine und 150 kg Rohkaffee, die im Lager ███ waren, da sie nicht freigeschrieben wurden. Die Ansicht der Strafkammer, eine Einziehung sei nicht möglich, da der Angeklagte keine Beziehungen zu der Nebenbeteiligten, der Firma K_) Co, unterhalten habe, die die Annahme rechtfertigen, geht fehl. Wie bereits ausgeführt, ist es nach den bisherigen Feststellungen kaum zweifelhaft, dass der Angeklagte Bevollmächtigter der Firma BC) & Co war. Bejaht die Strafkammer dies, ist eine Einziehung weiterer Warenbestände als bisher gerechtfertigt, selbst wenn die Nebenbeteiligte kein Verschulden trifft (BGHSt 2, 320).

Auch wenn die Strafkammer verneint, dass der Angeklagte Bevollmächtigter war, wäre eine Einziehung zulässig, wenn die Nebenbeteiligte der Vorwurf einer auch nur leichten Fahrlässigkeit träfe. Die Strafkammer hätte daher in diesem Falle zu prüfen, ob die Nebenbeteiligte die erforderliche und von ihr auch billigerweise zu erwartende Sorgfalt bei der Durchführung der Geschäfte beobachtet hat. Hierbei wäre von Bedeutung nicht nur, ob sie die von ihr geforderte Sorgfalt gegenüber dem Angeklagten IC______), sondern auch, ob sie diese gegenüber ihrem Vertreter KOT ausgeübt hat, da sie ihm umfassende Handlungsfreiheit eingeräumt und so in die Lage versetzt hat, LC) die strafbaren Handlungen zu ermöglichen.

Gegen eine strafbare Handlung des Angeklagten LC) hat die Strafkammer, wie bereits dargelegt, hinsichtlich der Waren im Auslieferungslager ███ zu Recht verneint. Insoweit ist daher auch eine Einziehung in dem Strafverfahren gegen ███ nicht möglich.

5.) Die Revision bemängelt, dass die Strafkammer das Verfahren gegen die früheren Mitangeklagten SC_____)-RC J; ████ und ███ abgetrennt und nach § 205 StPO eingestellt und das Verfahren gegen den früheren Mitangeklagten ███ nach § 153 StPO wegen Geringfügigkeit eingestellt hat. Eine Revision ist gegen diese Beschlüsse nicht zulässig, so dass die Ausführungen des Nebenklägers hierzu nicht zu erörtern sind.

Weitere Tat des Angeklagten von der HC).

Gemeinschaftlich mit dem Schweizer Kaufmann KJ bewirkte der Angeklagte von der ████ im Frühjahr 1949 unter Vorlage unrichtiger Namenslisten angeblicher Empfänger von Liebesgabenpaketen bei dem Zollamt Frankfurt-Westhafen die Freischreibung von Abgaben für Lebensmittel, die ██ aus der Schweiz eingeführt hatte. Die Ware setzten sie auf dem schwarzen Markt ab.

Wegen dieser Tat hat die Strafkammer den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten und zu einer Geldstrafe von 300 DM, ersatzweise ein Tag Gefängnis für je 30 DM, verurteilt.

Die Revision des Hauptzollamts greift das Urteil in vollem Umfang an und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie erstreckt sich somit auch auf diese Verurteilung.

Die rechtliche Beurteilung der Tat des Angeklagten zeigt keinen Rechtsfehler. Jedoch kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben, da nicht ausgeschlossen ist, dass auch er durch die rechtlich fehlerhafte Feststellung des Umfanges der Schuld des Angeklagten im Zusammenhang mit den Lieferungen der Firma █████ Co beeinflusst ist.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird die Strafkammer auch zu prüfen haben, ob das Straffreiheitsgesetz 1954 anwendbar ist. Sie nimmt an, dass der Angeklagte wohl bei den Geschäften mit den Lieferungen der Firma ████ & Co, nicht jedoch bei der mit ███████ begangenen Tat aus Gewinneucht gehandelt habe. Sie hat jedoch die Frage der Gewinnsucht nicht geprüft unter dem Gesichtspunkt des § 9 Abs. 2 StFrG 1954, sondern spricht nur allgemein im Rahmen der Strafzumessung von einem gewinnsüchtigen Handeln. Möglicherweise hat sie also diese Kennzeichnung nicht im Sinne des gesetzlichen Begriffs der Gewinnsucht vorgenommen (vgl. BGHSt 1, 388). Bejaht sie auf Grund der neuen Verhandlung, dass der Angeklagte beide Straftaten aus Gewinnsucht, das heißt aus einer ungewöhnlichen, sittlich besonders anstößigen Steigerung des Erwerbssinnes heraus begangen hat, scheidet Straffreiheit nach § 9 Abs. 2 aaO aus. Hält sie dagegen ein gewinnsüchtiges Handeln nur bei der fortgesetzten Abgabenhinterziehung hinsichtlich der Lieferungen der Firma ███ & Co für gegeben, ist Straffreiheit für die mit ███ begangene Tat gewährt, falls sie keine höhere Strafe hierfür für angezeigt hält, da die bisher ausgesprochene Freiheitsstrafe und die Ersatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafe die in § 2 StFrG bestimmte Grenze nicht übersteigt und der Angeklagte vor der Tat noch nicht bestraft worden ist (BGHSt 6, 312).

Die Straffreiheit erfasste dann auch den Ausspruch über die Leistung von Wertersatz in diesem Falle (BGHSt 6, 304).

Werner Dr. Dotterweich Baldus Schalscha Hoepner Dr. ███████