Revisionen aufgehoben und Zurückverweisung wegen unterlassener Straffreiheitsprüfung im Schmuggelverfahren

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. ███, geboren am ████████ █████ in ███, 2. A. aus H., geboren am 26. Januar 1922, 3. J. aus ███, geboren am ██████████████ ████████ 1924,

wegen Bandenschmuggels u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. November 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 27. Januar 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie verurteilt sind.

II. Die Revision des Angeklagten ███ gegen das vorbezeichnete Urteil wird mit der Maßgabe auf seine Kosten verworfen, dass er wegen gewerbsmäßiger Vorteilsbeihilfe zum Schmuggel verurteilt wird.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Der Angeklagte ███████ ist wegen gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Schmuggels in Tateinheit mit Vergehen gegen das Militärregierungsgesetz 53 zu 10 Monaten Gefängnis-, Geld- und Wertersatzstrafe, der Angeklagte ████ wegen Vorteilsbeihilfe zum gewerbsmäßigen Schmuggel zu 3 Monaten Gefängnis, Geld- und Wertersatzstrafe, der Angeklagte R. ████ wegen Vorteilsbeihilfe zum gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Schmuggel zu 2 Monaten Gefängnis, Geld- und Wertersatzstrafe verurteilt worden. Das Landgericht hat die Einziehung von Geld und Sachwerten ausgesprochen.

Die Angeklagten ███ und A. haben Revision nur wegen Nichtanwendung des Straffreiheitsgesetzes eingelegt, R. hat seine Verurteilung in vollem Umfang angefochten. Dieser Angeklagte hat die Verletzung des § 267 StPO geltend gemacht; alle Beschwerdeführer haben die Sachrüge erhoben.

1. Die Beschränkung der Revision auf die Nichtanwendung des Straffreiheitsgesetzes ist unwirksam. Das Prozesshindernis der Gewährung von Straffreiheit steht in so engem Zusammenhang mit der Schuld- und Straffrage, dass es nur mit dieser geprüft werden kann. Die Revision ist deshalb als in vollem Umfang eingelegt anzusehen (RGSt 74, 190; BGH NJW 1951, 810 Nr. 25).

Der Anwendung des Straffreiheitsgesetzes 1954 steht § 4 Abs. 1 Nr. 1 aaO entgegen, soweit die Verurteilung wegen Schmuggels in Frage steht. Diese Bestimmung gilt für alle Steuer- und Monopolvergehen, die sich auf eine Steuer oder Monopolforderung beziehen, auch wenn die Entstehung dieser Forderung zeitlich mit der Straftat zusammenfällt. Der Senat sieht keinen Anlass, von dieser Rechtsauffassung abzugehen, die er bereits mit seinem Urteil vom 3. Dezember 1954 (2 StR 282/54) ausgesprochen und der sich der 3. Strafsenat angeschlossen hat (BGHSt 7, 198 ff.). Hingegen ist die Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes 1954 zu prüfen, soweit der Angeklagte sich eines Vergehens nach dem MilRegGes 53 schuldig gemacht hat. Da diese Straftat mit einer nicht amnestiefähigen tateinheitlich zusammenfällt, muss für sie besonders geprüft werden, ob Straffreiheit nach §§ 2, 3 StFG 1954 zu gewähren ist. Ist dies der Fall, so muss diese Straftat unberücksichtigt bleiben (BGHSt 7, 305).

Da die Strafkammer, ohne diese Prüfung vorzunehmen, den Angeklagten wegen des Devisenvergehens in Tateinheit mit dem gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggel verurteilt hat, muss der gesamte Schuldspruch aufgehoben werden, obwohl weitere sachliche Rechtsfehler zum Schuldspruch nicht vorhanden sind.

Bei der Festsetzung des Wertersatzes wird die Strafkammer zu beachten haben, dass, soweit Mitverurteilte für dieselben Schmuggelgüter Wertersatz zu leisten haben, sie mit dem Beschwerdeführer gesamtschuldnerisch haften.

II. Wegen des Umfangs der Revision und der Anwendung des Straffreiheitsgesetzes 1954 wird auf die Ausführungen zu I. und 2. Bezug genommen.

Bei Verurteilung des A. nach § 401 b RAbgO wegen Vorteilsbeihilfe zum gewerbsmäßigen Schmuggel des Rubinstein übersehen das Landgericht, dass die Gewerbsmäßigkeit eine persönliche Eigenschaft im Sinne des § 50 Abs. 2 StGB ist, dass es also nicht auf gewerbsmäßiges Handeln des Haupttäters, sondern des Angeklagten ███ ankommt (BGHSt 6, 260, 261). Die Feststellungen der Strafkammer lassen aber deutlich erkennen, dass dieser gewerbsmäßig und seines Vorteils wegen gehandelt hat. Der Senat kann den Schuldspruch entsprechend abändern. Im Übrigen sind Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennbar. Die Abänderung des Schuldspruchs hat keinen Einfluss auf den Strafaussprach, da auf die Mindeststrafe erkannt ist. Inwieweit der Angeklagte nur als Gesamtschuldner mit den Angeklagten ██████ und ███████████████ haftet, hängt davon ab, ob und in welchem Umfang diese zum Wertersatz für dieselben Schmuggelgüter verurteilt werden (BGH Urt. 2 StR 544/54 vom 14. Juni 1955).

III. Das Vorbringen der Revision zeigt keine Rechtsfehler des angefochtenen Urteils auf, sondern hat nur Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts zum Inhalt, an die das Revisionsgericht gebunden ist.

Die Verurteilung wegen Vorteilsbeihilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggel ist aber insofern fehlerhaft, als es an einer Feststellung zum inneren Tatbestand fehlt, dass dem Beschwerdeführer die die Bandenmäßigkeit begründenden Tatbestandsmerkmale bekannt waren. Hinsichtlich seiner Person fehlt es auch an einer Feststellung, dass er gewerbsmäßig gehandelt hat (BGHSt 6, 260; 8, 70). Keine Bedenken bestehen bezüglich seines Handelns zum eigenen Vorteil.

Für die Entscheidung der Schuldfrage sind daher weitere Feststellungen erforderlich.

Zum Strafaussprach ist zu bemerken, dass die Strafkammer eine geringere als die in § 401 b RAbgO vorgesehene Mindeststrafe ausgesprochen hat. Sie hat also offenbar die Strafe nach §§ 49, 44 StGB gemildert. Das ist nur dann nicht zu beanstanden, wenn der Angeklagte gewöhnliche Beihilfe zum Bandenschmuggel begangen hat, ist aber unvereinbar mit dem auf Vorteilsbeihilfe lautenden Schuldspruch.

Die Gefängnisstrafe von zwei Monaten darf indessen in der neuen Entscheidung gemäß § 358 Abs. 2 StPO auch dann nicht überschritten werden, wenn die Strafkammer zur Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Vorteilsbeihilfe zum Schmuggel oder wegen Vorteilsbeihilfe zum Bandenschmuggel kommen sollte.