Aufhebung der Strafaussprüche und Zurückverweisung wegen Begründungsmangel

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 317/87 in der Strafsache gegen

1. Frank Detlef ██ █████ aus ███, dort geboren am ██████ 1964, zur Zeit in Untersuchungshaft, ██ Jürgen aus ████, dort geboren am ██████

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Juli 1987 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 5. März 1987 in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in jeweils zwei Fällen verurteilt. Die Rechtsmittel gegen diese Entscheidung sind gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit sie sich gegen die Schuldsprüche richten; die Strafaussprüche können jedoch nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer hat die Voraussetzungen für eine Strafrahmenmilderung gemäß § 31 Nr. 1 BtMG bejaht, von der Anwendung der Vorschrift des § 49 Abs. 2 StGB „im Hinblick auf das ihr eingeräumte Ermessen“ jedoch ausdrücklich abgesehen und den die Milderungsmöglichkeit begründenden Umstand allein bei der Strafzumessung im engeren Sinne berücksichtigt. Eine Begründung der „Ermessensentscheidung“ enthält das angefochtene Urteil nicht. Das ist fehlerhaft.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift dazu ausgeführt:

„Räumt das Gesetz die Möglichkeit zu einer Strafmilderung ein, dann muss der Tatrichter im Urteil nicht nur mitteilen, ob er von dieser fakultativen Milderung Gebrauch macht. Er muss – wenn er von ihr absieht – auch die Gründe mitteilen, die ihn zu dieser Entscheidung bewogen haben (vgl. BGH, Beschluss vom 11. August 1982 – 2 StR 407/82 zur fakultativen Strafmilderung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB). Denn nur auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass das Revisionsgericht die Entscheidung darauf überprüfen kann, ob sich der Tatrichter von rechtlich zutreffenden und zulässigen Erwägungen hat leiten lassen. Aus diesem Grunde kann es auch im Falle der fakultativen Strafmilderung nach § 31 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB nicht als ausreichend angesehen werden, dass der Tatrichter die die Vorschrift des § 31 BtMG begründenden Umstände nur bei der eigentlichen Strafzumessung berücksichtigt, im Urteil jedoch nicht mitteilt, weshalb er von der Möglichkeit des § 49 Abs. 2 StGB keinen Gebrauch macht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1985 – 2 StR 569/85).“

Dem schließt sich der Senat an und weist zusätzlich auf folgendes hin:

Die Beteiligung der Angeklagten an der ersten Tat ist zwar als mittäterschaftliches Handeln zu bewerten, liegt jedoch bei dem Angeklagten ██████████████ und bei dem Angeklagten ████████ bei den ersten drei Teilakten an der Grenze zur Beihilfe. Diesen Umstand wird der neu entscheidende Tatrichter bei der Strafzumessung mitzuberiicksichtigen haben.